时间：2022-12-11 12:29:35来源：法律常识
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员
在笔者办理的众多类型的涉诈骗犯罪案件中，罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的认定，对案件性质的判断，以及主从犯的认定，往往成为兵家必争之地。关于罪与非罪，是民事纠纷还是刑事诈骗，在司法实践中往往出现复杂的局面。不同的法院可能会作出不同的裁判，甚至同一法院的不同法官，针对类似的情形，由于认识不同，有认定为民事纠纷的，也有认定为刑事诈骗的。民事裁判与刑事裁判大相径庭，相互交织，令人大跌眼镜。
一、是民事纠纷就排除刑事犯罪
笔者在办理某收藏品、艺术品“诈骗”案中，某区人民法院先后分别对本案作出民事判决和刑事判决，且民事判决与刑事判决对涉案行为、涉案合同作出了完全相反的认定，违背了法秩序统一原理、刑法的谦抑性原则。生效民事判决已认定“本案为民事纠纷，且双方签订的合同为合法有效、不可撤销，客户应对其签署对风险告知书负责，本案不构成欺诈。”民法中属于合法的行为，不可能构成刑法中的犯罪行为，这是基本的法律常识。
当地法院于2021年6月11日作出了（2020）Y0106民初1338号民事判决书，并且已经生效，该判决书认定：“陈某作为完全民事行为能力的成年人，应当对其民事行为负责，其签署确认的《H公司风险提示告知书》中明确载明客户在进行艺术品委托服务时存在多种风险，并提示客户不能仅凭市场传言或者工作人员建议而盲目操作，且《VIP服务合同书》中并未约定H公司保证一定为陈某卖出涉藏品，现陈某仅提供通话录音光盘及文字说明，以H公司违背事实夸大其销售字画等收藏品的能力、构成欺诈为由主张撤销涉《VIP服务合同书》，显然证据不足，本院不予支持……H公司提交中国商会杂志、收藏家栏目公众号、H公司官网截图、网页新闻及现场图片，能够反映其已履行了部分合同义务，但履约内容与收取但140000元高额服务费明显不对等，有违公平。鉴于陈某在订立合同时未尽到审慎义务，亦有过错。依据公平原则，酌定H公司向陈某返还服务费120000元，超出该金额的部分本院不予支持。”
由此可见，当地法院在一审刑事判决作出之前作出的民事判决认定“本案客户签字的风险提示书具有风险提示作用，客户应对自己签字对内容负责，确认《VIP服务合同书》未承诺卖出藏品，客户对此知情并具有审慎义务，涉案行为合法有效，不可撤销，不构成欺诈，认可涉案公司履行了合同义务，应合法收取部分服务费。”由此可知，当地法院对涉案行为已作出合法定性，不可能构成刑法中的犯罪行为。另一方面，根据刑法的谦抑性，能通过民事途径就能解决纠纷的，就不能上升为刑事犯罪。而本案的刑事判决书无视本案客观存在的事实和证据，主观认定L某等涉案人员构成诈骗罪，不仅事实不清、证据不足，还与该法院作出的生效民事判决所依据的事实认定标准、法律适用标准相矛盾，违背了法秩序统一原理与刑法的谦抑性原则。
二、已履行合同主要义务的，不可能构成诈骗罪
（一）服务合同约定的是提供宣传推广服务，而不是交易、买卖服务
首先，在本案中，H公司、D公司作为甲方，其与客户签订的《服务合同》约定“甲方只对乙方的藏品提供宣传推广服务”，没有约定、也没有承诺将客户的藏品成功卖出。两家公司给业务员提供的《电话邀约常见问题回答》（话术本）中明确提到“不保证、也不承诺客户的藏品能百分之百交易成功”。不仅如此，H公司、D公司还与客户签订了《风险提示告知书》，明确对艺术品委托服务过程中产生的风险进行了一一提示，同时告知客户在进行艺术品委托服务时存在前期费用风险并可能导致客户亏损，对于该结果，客户应自行承担，风险包括但不限于：不成功出售的风险、艺术品市场风险、鉴定评估风险、不可抗力导致的风险等等。对于上述《服务合同》和《风险提示告知书》的内容，客户当时是清楚并表示认可的，也签字确认了。客户作为理性的成年人，明知其藏品或艺术品存在不能成功交易的市场风险，应该对其签字确认的内容负责。
其次，本案《服务合同》《风险提示告知书》系涉案公司与“被害人”双方基于真实意思表示达成的合意，并经双方签字盖章，不存在违背任何一方真实意愿的情形。在“被害人”对合同的内容以及藏品有不能成交的风险心知肚明的前提下，涉案人员通过夸大宣传的方式诱导客户签订《服务合同》的行为是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内进行促销行为，无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相。
另外，本案双方签订的《服务合同》还设置了违约责任，即：甲乙双方约定，任何一方不及时或者不完成履行本合同义务，即构成违约，违约方应赔偿守约方因此造成的一切经济损失外，还需向守约方支付相当于本合同第1项约定的基础服务费30%的违约金。在“被害人”明知合同约定的是宣传推广服务、藏品有不能成交的风险的情况下，在涉案公司履行了合同主要义务且合同也设置了不完全履行义务承担违约金的情况下，L某等人的行为无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于刑法意义上的诈骗行为。根据刑法的谦抑性，本案完全可以通过民事和解、调解、民事诉讼等民事途径予以解决，不宜上升到刑事追究的高度。虽然本案业务员在促销过程中存在一些夸大宣传、诱导客户签订《服务合同》的行为，但将“诱导行为”等同于“诈骗行为”，这实际上违反了罪刑法定原则。
最后，本案涉案人员的诱导行为，虽然带有一定程度的欺骗性、诱导性，但是并不足以使客户产生认识错误，并基于这个认识错误处分财产。涉案人员在促销过程中虽然有夸大、引诱的成分，但客户明知艺术品交易的高风险性，且已签署《风险提示告知书》，应当对艺术品交易的不确定性具有明确认知。因此，客户的财产损失具有或然性，与涉案人员的诱导行为之间欠缺刑法上的因果关系。
（二）本案涉案公司及涉案人员尽了风险提示的责任，履行了合同的主要义务，谋求的是经营利润，其主观上不存在非法占有的目的
行为人是否成立诈骗罪，不在于行为人是否实施了欺骗行为，而在于实施欺骗行为的同时，还要具备“非法占有的目的”，否则就成立民事欺诈或者虚假广告罪。“非法占有的目的”是成立诈骗罪的主观要件，类似于空手套白狼，行为人是在不履行任何义务、不付出任何对价前提下将对方的财物据为己有，不能因为行为人获得了经济利益，就认为他们主观上具有“非法占有的目的”。犯罪的本质是侵犯法益，定罪和量刑从根本上考虑的是行为人对法益侵害的程度。贵院应当关注行为人是否侵犯了法益以及侵犯何种法益，而不是关注行为人获得了利益。本案L某等被告人主观上并不具备非法占有的目的，理由如下：
1.本案被告人咨询律师设立推广、宣传的服务合同并不是为了规避法律，而是避免违法，防范法律风险。在现代市场经济活动中，大部分公司、企业都设立法务部或者设有法律顾问，它们的目的同样是为了评判、控制公司在生产经营中可能遇到的法律风险，建立法律风险控制体系，为公司的正常经营和发展保驾护航，而不是为了规避法律。本案H公司、D公司与“被害人”签订的是推广宣传服务合同，并非交易合同、拍卖合同，同时附上了风险告知书。“被害人”对此心知肚明，作为理性的成年人，应当对自己签字确认的内容负责。
2.H公司、D公司在与“被害人”签订合同（合同仅约定提供宣传推广服务）后，实际履行了合同主要义务，付出了大量成本（包括资金成本、知识成本、时间成本），谋求的是经济利益和经营利润，与空手套白狼的诈骗罪存在明显区别。如果涉案人员主观上具有“非法占有的目的”，为什么要在签订合同后付出大量人力、物力去帮客户制作宣传图片、宣传视频并放到互联网、电视台上推广（这些视频在互联网上、电视台上都能搜到），还约定了不完全履行义务的违约责任？显然，本案被告人只有营利的目的，而没有非法占有的目的。
3.本案百分之九十的收费都是5万元以下，“被害人”所支付价格与H公司、D公司提供的服务以及所付出的资金成本、知识成本、时间成本相匹配、相等价，符合市场价的标准和范围。
4.在庭审阶段，多名被告人均提到公司存在退款行为，有退四成的、有退五成的、也有全款退款的。最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪“非法占有目的”作了详细规定：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。关于诈骗罪“非法占有目的”的规定，被告人一条也不符合，反而还存在退款行为。换言之，若真是诈骗，行为人以非法占有为目的，还会对客户进行退款吗？
总而言之，在合同约定的主要内容已经得以履行并告知相关风险的情况下，无论如何是不构成诈骗罪的，不能以为通过宣传推广，最终没有达到收藏品、艺术品成交的效果就认定对方是诈骗，关键要看双方约定服务的内容是什么。
另外，也不能以为起诉的人、报案的人多就认定为诈骗犯罪，全国不少知名企业涉及到的民事起诉有几千、几万起，能不能就认为涉及刑事犯罪呢？当然不行，民事纠纷与刑事犯罪是相互排斥、相互独立的，在法律常识上，成立民事纠纷，就不构成刑事犯罪。
