时间：2022-12-12 05:27:40来源：法律常识
案情简介：
黄艺，某县公安局政委，爱好赌博，欠下赌债。为了偿还赌债，黄艺与袁小军共谋设计赌局打假牌，骗取他人钱财。二人约定由黄艺物色被骗对象，由袁小军负责约请帮助打假牌的人。此后，黄艺多次与在外经商的姚某某电话联系，谎称请姚某某返家，当面商谈买卖煤矿的有关事宜。2004 年 11 月 4 日，姚某某从成都返回，黄艺即邀请 姚某某于次日一起共进晚餐，同时通知袁小军约请帮助打假牌的人。11 月 5 日下午，刘小冬、方开强应邀而来，黄艺在县城“国香”茶楼检验刘小冬、方开强打假牌的技能后，表示满意。随后，黄艺按事先的预谋，于当晚请姚某某在叙永县城的“食圣”火锅店吃饭。为不致引起姚某某的怀疑，黄艺向姚某某介绍刘小冬、方开强时，谎称二人是“经营煤炭生意的老板”。席间，黄艺又电话通知刘昌敏、袁小军前来共进晚餐。饭后，大约 18 时，黄艺邀已有醉意的姚某某到“碧於蓝”茶楼喝茶打牌。先由刘昌敏、刘小冬与姚某某用扑克牌玩“斗地主”，黄艺为掩饰骗局，提出与姚某某合伙占一股。在打牌过程中，刘小冬以欺诈手段控制大小牌，仅两小时，姚某某就输掉现金一万多元，并欠债十余万元。随后，黄艺等人鼓动姚某某换种方式，改玩“打闷鸡”，以便把输的钱赢回来。之后，黄艺、刘小冬和方开强仍以欺诈手段控制牌局。23 时 50 分左右结束赌局时，姚某某已输掉 58 万元，其中，欠刘昌敏 13 万元，欠方开强44 万元。次日，姚某某约请黄艺到自己的办公室，请求黄艺就赌债之事出面协调，看可否少还点钱。黄艺则以“愿赌服输是赌场规矩”为由，拒绝了姚某某的请求，并通知刘昌敏、方开强过来与姚某某结清赌债。姚某某只得将自己的车牌号为藏 030093 的尼桑越野轿车折价 30 万元，连同 14 万元现金抵偿欠方开强的赌债， 将车牌号为川 AET995的尼桑蓝鸟轿车折价 13 万元，抵偿欠刘昌敏的赌债。黄艺等 5 人随后开车到兴文县“洞乡大酒店”一茶楼内分赃，黄艺、袁小军、刘昌敏各得人民币 3 万元，刘小冬和方开强分得 5 万元，并约定待两辆车卖出后再行分赃。
法院认为：
黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强以非法占有为目的，合谋采用虚构事实隐瞒真相的办法，设置圈套诱骗姚某某参赌，在赌博中使用诈赌伎俩弄虚作假骗取姚某某现金 15 万余元和轿车 2 辆，共计价值 56 万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，检察院的指控成立。黄艺在司法机关尚未掌握本案犯罪事实之前，主动供述其犯罪事实，可视为自首。袁小军归案后，提供同案人刘小冬的下落线索，对公安机关抓获刘小冬起到了协助作用，可视为立功。
法院判决：
1. 黄艺犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金 5 万元。
2. 袁小军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金 5 万元。
3. 刘昌敏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金 4万元。
4. 刘小冬犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金 5 万元。
5．方开强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金 5 万元。
裁判理由：
以非法占有他人财产为目的，设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物的，应以诈骗罪定罪处罚。
黄艺等五共谋设计赌局圈套，以打假牌的方式赢取被害人姚某某钱财的行为，是构成诈骗罪还是构成赌博罪，主要涉及在所谓赌博过程中诈骗罪与赌博罪的区分，也即设置圈套实施的赌博罪与以赌博为名实施的诈骗罪的区分，根据本案案情，我们认为应以诈骗罪定罪处罚。
诈骗罪和赌博罪的行为人在主观方面都有非法获取他人财产的目的，客观上都会给他人财产造成损失，但两罪在行为特征和构成要件上的区别还是非常明显的。
（1）诈骗罪作为侵财类犯罪，主要侵害的是他人财产权益，因而刑法将其规定在分则第五章侵犯财产罪中，诈骗罪本质在于以骗取财，即行为人以直接占有他人财产为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法使被害人陷于认识错误而交付财产，整个行为过程都在诈骗行为人的掌控之下，对于被害人而言，在行为过程中往往由于犯罪人实施骗术陷于认识错误而对财产损失没有察觉，案发后，对被害人的财产权益应予保护，行为人对于被害人的财产损失应当予以返还或退赔。
（2）赌博罪保护的客体主要是社会风尚，因而刑法将其规定在分则第六章妨害社会管理秩序罪中，赌博犯罪中虽然也会伴有财产损失，但取财人营利目的的实现靠的是赌博活动具有的偶然性决定的输赢，参赌各方对可能造成的财产损失具有明确预知并接受相关的输赢结果，赌博 罪没有被害人，案发后，参赌各方所非法获取的财产属于非法所得，法律不予保护，应予没收。
在现实生活中，赌博与欺诈经常是交织在一起的，一点骗术不使用的赌博并不常见，尤其是那些营业性赌场和职业型赌徒，但要注意把那种为了胜算更大而使用了一些骗术的赌博同单纯的诈骗区别开来。如果仅是为了使赢钱的概率更大，在赌博过程中夹杂一些骗术，主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财的，偶有作弊行为控制输赢结果的，并不改变其行为整体的赌博性质，仍然构成赌博。如果在所谓赌博过程中，行为人不是将骗术夹杂在赌博过程中，凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财，而是采用骗术完全控制赌博过程，输赢结果完全被赌博一方或几方掌控，合谋骗取他方钱财的，则这种输赢胜败并不取决于偶然性的“赌博”，已经不再符合赌博的本质特征。因为赌博指的是就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，换言之，赌博的输赢一般取决于偶然事实，这种偶然性对当事人来讲具有不确定性，如果对一方当事人而言，若输赢结果事先已经人为控制，赌博输赢失却了偶然性，则不能再称之为赌博了。
从本案整个行为过程看，黄艺等人虚构买卖煤矿的事实，并以此为由与被害人姚某某取得联系，谎称要与姚某某当面商议煤矿交易事宜，进而邀请姚某某吃饭，从姚某某本身讲，是去吃饭而非参加赌博，赌资未带只有随身的几千元钱，其他参加之人如刘小冬、方开强为了蒙骗姚某某，隐瞒了真实身份，对姚某某谎称是经营煤炭生意的老板，且均未携带赌资，这均不符合正常赌博的情形；之后姚某某被逐渐诱骗至牌桌，其间嫌注大多次表示不想再玩但囿于黄艺公安局领导的身份地位的影响，且黄艺还假意与姚某某合占一股，不敢得罪只能参加，输掉十几万元后准备停手，黄艺又进行“劝说”改换打法，最终在其他打假牌的欺诈手段控制输赢结局的情况下，造成姚某某必然输钱的结果，最终输掉五十余万元，事后五一起分赃。可见，本案完全是一场骗局，而非赌局。因此，黄艺等诱使姚某某参加的“赌博”，已经不再是真正意义上的赌博，而是各实施诈骗犯罪的具体方式。运用欺诈手段控制牌局，被害人只有输、没有赢，使得被害人误认为运气不佳而“自愿”按照赌博规则交出钱财，属于一种以赌博为名、行诈骗之实的行为，完全符合诈骗罪的行为特征。
关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定性，最高人民法院曾有两个相关批复，均认为应以赌博罪定罪。一是最高人民法院研究室 1991 年 3 月 12 日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》(以下简称《电话答 复》)，指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”二是最高人民法院 1995 年 11 月 6 日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”对于最高人民法院上述《电话答复》与《批复》是否适用本案的问题，我们认为，上述《电话答复》和《批复》针对的均是个案，具有当时的特定社会背景和具体的针对对象，主要是针对当时在火车站等一些公共场所设置圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件。这种案件一般都是多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开进行，常见的是猜红、蓝铅笔，以猜中者赢，猜不中为输诱骗他人参赌，由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵，诱使他人就范。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性，一般涉及多名被害人，行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的，而且一般每个被害人的钱财损失并不大且易起冲突，对此类案件根据其社会危害程度，从罪刑相适应角度出发，以赌博罪定罪处罚是恰当的。因为如果按诈骗罪定性，一旦起冲突，就转化为抢劫罪，如此定罪处罚显得过于苛刻，容易造成罪刑不均，可见，上述《电话答复》和《批复》针对的均是那些整体上属于赌博活动，在赌博活动中运用了一些骗术，但不影响整个赌博活动的性质，属于赌中有诈的情况。
最高人民法院刑二庭 康 瑛
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《道德经》爱民治国，能无知乎？
《民法典》第三百七十七条 地役权期限由当事人约定；但是，不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
《刑法典》第三百七十八条 【战时造谣扰乱军心罪】战时造谣惑众，扰乱军心的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
