时间：2022-12-12 07:48:55来源：法律常识
根据我们国内卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》中已明确禁止实施代孕技术，代孕在我国是违法的。但经常也有律师，甚至法律方面的专家，说到代孕其实在我国并不是一个非常明确的违法行为，这是怎么回事呢？
代孕，指运用现代医学技术和方法将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的子宫内着床，待生育后由委托夫妻以亲生父母的身份抚养。简言之，就是“借腹生子”，即妻子不生育，借用第三人代孕母亲的子宫怀孕并分娩子女。
刚刚说到代孕在我国是违法的，其实严格来讲，代孕在我国属于灰色地带。因为据目前来看，在我国能够明令禁止代孕的，一个是刚提到的2001年卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》、一个是2013年卫生部发布的《关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》中明确禁止代孕技术的实施。但这两份文件严格来讲并不是法律。法律是享有立法权的立法机关行使国家立法权，依照法定程序制定、修改并颁布，并由国家强制力保证实施的基本法律和普通法律总称。简单来说，在我国内，平常我们所说的法律是指由全国人大或者全国人大常委会制定或修改的法律，地方性法规是由地方人大或常委会制定或修改的法律，行政法规是由国务院制定或修改，行政规章是由国务院行政部门或者地方政府部门制定的规章。等等。
而在民法领域有个词语叫“法无禁止即自由”这个法是指“法律、法规的强制性规定”。而禁止代孕行为的是卫生部发布办法，是一种规章制度，并不算严格意义上的法律。所以我才说，代孕属于灰色地带。当然了，随着代孕给社会带来的影响，特别是对人性的冲击，我国也在慢慢地将禁止代孕上升到法律层面，渐渐收紧这方面的政策。2021年4月28日，国务院办公厅关于印发中国反对拐卖人口行动几户（2021-2030年）的通知已经明确指出：严禁以他人名义入院就医和分娩。严厉打击代孕等违法行为。所以说，我国不管是政策方面还是法律层面，代孕都是倾向于是违法行为。
不管代孕合不合法，那通过代孕生出来的孩子，不能因此消失，所以代孕子女在法律上的地位如何呢？
说到代孕子女法律地位的认定，必然涉及亲子关系的认定。而认定这类亲子关系，考虑的因素就更复杂了，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。在我国民众朴素观念中，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无私付出，在我国民法典的婚姻家庭编及相应司法解释并未对母亲身份认定作出具体规定。司法实践中，对于生母的认定，遵循“谁分娩谁是母亲”的原则认定（医院出具医学证明时，并不对母子/母女关系进行血缘上的亲子鉴定，根据事实分娩认定母亲）；而对于生父则根据血缘关系（医院出具的医学证明上的生父：登记结婚的，直接推定存在血缘关系；没有登记结婚的，需要进行基因鉴定确认存在血缘关系。）据此，我国目前来说，代孕子女的生母是代孕者，即便该子女与代孕者没有基因上血缘关系。
那也就是说代孕生出子女的母亲一定是代孕母，也就是受托孕育的母亲？可以这样理解吗？
您问的这个问题实质上就涉及两个方面：1、亲子关系认定；2、抚养权归属。
私下通过整理因代孕产生纠纷的案件总结出，能够争着要孩子，当孩子父母亲的主要是代孕母和委托代孕的夫妻，焦点集中于孩子亲子关系的认定以及最终直接抚养权的归属。咱来看几个例子：
陕西白河52岁张某女与56岁的莫某男于1989年登记结婚，婚后育有两子，但不幸的是两子分别于1994年、2017年去世，2015年张某女因病切除子宫。因无法生育，在两子去世后，双方协商一致，指定案外人甲的精子，案外人乙的卵子，通过试管婴儿由丙代孕。2019年10月试管婴儿莫某1出生。后，张、莫二人将孩子抱回家抚养。2021年2月，张某女与莫某男感情破裂，通过法院调解离婚。2021年4月，张某女诉至法院要求确认与莫某1之间存在亲子关系。后经法院审理认为：，虽然张、莫通过代孕生育子女的行为与我国禁止代孕的立场相违背，但根据“人民法院不得拒绝裁判”的原则，代孕已成既定事实，人民法院应当尊重这一事实并在法律框架内合理解决这一事实引发的法律纠纷。根据本案事实和双方当事人的一致陈述，可以证实张某因两子去世，二人共同商议以代孕方式生育子女，双方具有以代孕方式拥有自己子女的共同意愿；另一方面，代孕母亲仅仅是按照代孕方的安排完成“代孕”这一行为，其没有抚养所生育孩子的意愿和要求，加之其现在身份不明，所以我国主流观点“分娩说”在本案中不能机械适用；再次，在排除“分娩说”在本案的适用后，综合各种因素，认定张某女系莫某1的生物学母亲、双方存在亲子关系，亦不会引起伦理道德方面的冲突。
2019年2月份，张女士向法院起诉李先生，主张双方是同居关系，2018年12月7日自己生育的女孩在二十多天时，被李先生抱走，李先生至今不让自己见孩子，要求法院判决孩子由自己抚养。李先生收到诉状后，。据其所述，孩子是在泰国以李先生的精子和第三人的卵子做的试管婴儿，然后将胚胎移植到张女士子宫内，张女士只是代孕，与孩子没有血缘关系，双方也没有同居生活。
后经法院审理认为：根据双方提交的证据及本院查明的事实，可以认定张女士与李先生存在同居关系，李先生系孩子的生物学父亲，张女士并非孩子的生物学母亲。根据《民法典》关于婚姻家庭编司法解释第39条第2款规定“父或者母以及成年子女起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定确认亲子关系一方的主张成立”，且现孩子已由李先生抚养，故张女士要求判令孩子由其抚养的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。孩子由李先生自行抚养。
可见两个案例两个法院所作出的裁判结果并不是绝对地适用某一条法律， 法官会因为代孕行为本身被行政性法律文件禁止，认为代孕协议无效而子女的抚养权应该归属于代孕母，也会因为禁止代孕行为的法律文件效力不足以作为判案依据而根据当事人是否具有成为父母的意愿来确定抚养权归属于委托方。生殖障碍夫妻为了拥有自己的孩子选择以代孕方式生育小孩，代孕母出于特定的原因代其妊娠、分娩，法官将代孕子女抚养权归属于委托方，不仅尊重当事人之间的意愿，而且也是对子女最大利益考量的选择，使孩子能够成长在一个愿意对其负责、抚养的完整的家庭中。
法官判案以事实为依据，以法律为准绳。在缺乏法律依据的情况下，又不能拒绝裁判，只能按照自身对法律的理解，作出衡量和选择。鉴于出发点和思维角度的差异，引发的后果就是同案不同判，有损法律的威严和公民对法治的信仰。
