时间：2022-12-13 04:11:14来源：法律常识
广州陈亮律师原创研究文章：
来源：澎湃新闻
作者简介：陈亮律师，中国法学会会员，广东法制盛邦律师事务所高级合伙人，刑事业务部部长，广东省法学会犯罪学研究会理事，广东省律协经济犯罪辩护委员会委员，广东省律协发布的广东省第一批刑事辩护专家库入库律师，广东知名刑事辩护律师。
陈亮律师曾办理大量有关职务犯罪、涉黑犯罪、涉毒犯罪、涉枪犯罪、经济犯罪等刑事辩护案件，其中不乏若干无罪辩护成功案例。陈亮律师经办的案件，曾获得广东省律协、广州市律师授予的优秀业务成果奖。陈亮律师对涉枪犯罪法律问题有较深入研究，曾于2012年撰写5万字的刑法学术论文《涉枪犯罪立法问题研究》。上海澎湃新闻自2017年1月起至今，为陈亮律师开设“涉枪犯罪法律问吧”，由陈亮律师为广大网友在线解答涉枪犯罪的有关法律问题。
陈亮律师曾办理多宗涉枪犯罪案件，尤其是仿真枪入刑案件。陈亮律师曾为非法买卖枪支141支的广州玩具枪贩李某作无罪辩护，李某一审被判10年有期徒刑，二审经最高人民法院核准，被改判为缓刑得以释放。
内容摘要：我国是世界主要大国中对枪支管控最为严厉的国家之一，为惩治涉枪犯罪，我国《刑法》规定的涉枪犯罪往往都被科以重刑，其中一半的罪名还规定了死刑。但是,我国法律对于枪支的鉴定和认定标准存在立法缺陷，并因此导致我国现行司法实践中对于枪支的认定往往系依据公安部的规范性文件，此有违《立法法》的规定，也与罪刑法定原则不符。本文尝试对此予以简单探讨，以期抛砖引玉。
关键词：涉枪犯罪鉴定标准枪支认定
一、问题提出的背景
近年来，大量仿真枪、玩具枪涉案当事人被入刑追究刑事责任，不少案例被媒体报道后，一度成为社会热点，并引发公众和法律界的广泛质疑。笔者通过简单搜索，发现仅2016年以来，相关当事人因仿真枪、玩具枪等“枪形物”被认定为枪支而遭受刑事处理引发社会热议的案件，便有福建大男孩刘大蔚案、天津大妈赵春华案、辽宁预备役军官于萌案、浙江警官钱卫强案、湖南株洲叶某案等。
笔者认为，前述案件之所以成为社会热点，并引发广泛争议，一个根本的原因就在于我国非制式枪支鉴定标准在2010年12月发生了重大改变。当时，公安部颁布了新的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，明令废止了2001年颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。
在此之前，公安部门对于仿真枪、玩具枪等非制式枪形物的鉴定，系根据2001年的规定执行，即采取松木板射击实验，将枪口置于距厚度25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透或卡在松木板上的，始鉴定为具有“杀伤力”的枪支。但是，2010年的规定却援引2007年发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007），将非制式枪支的鉴定方式改为比动能测试实验，即对枪口发射物进行比动能测试，比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，即鉴定为具有“杀伤力”。但是，根据国内枪弹研究学界的通说，通过松木板射击实验认定的枪支的比动能一般会大于等于16焦耳/平分厘米，那么从这个意义上看，2010年的规定所采用的标准无疑比2001年规定的标准下降了很多。
因此，隐藏在前述热点个案背后的问题，实质乃是我国现行枪支鉴定依据的正当性，以及刑法意义的枪支认定标准存在立法缺陷所引发的严肃性法律问题。
二、涉枪犯罪的枪支鉴定问题与刑法意义的枪支认定问题的关系
显然，所有涉枪犯罪案件的通性特征，就在于存在“枪支”这一犯罪对象。因此，对于“枪支”的认定直接决定涉枪犯罪案件的定罪和量刑。某一行为如果客观上不存在“枪支”这一客观要件，则不属于涉枪犯罪研究的范畴。
所以，关于涉案“枪形物”是否属于法律（刑法）意义上的枪支，该“枪支”属于何种类型的枪支（杀伤力大小如何）便成为行为人的行为是否构成涉枪犯罪，以及重罪与轻罪的关键所在。对此事实问题的审理和查明，也自然成为所有涉枪犯罪案件侦查、起诉、审判程序的核心环节。
但是，司法者并非物证鉴定专家。尽管其对于何谓刑法意义上的“枪支”具有专业的法律认知，但对于涉案“枪形物”是否属于刑法意义上的“枪支”，必然要借助物证鉴定意见予以判断。因此，相关枪支鉴定意见也必然成为每一个涉枪犯罪案件刑事诉讼过程尤其是法庭审理过程中质证、认证的焦点。
同大多数大陆法系国家一样，我国《刑事诉讼法》将司法鉴定意见作为刑事诉讼的法定证据之一。与英美法系将鉴定人意见当作当事人一方的专家证人证言不同，在大陆法系的司法实践中，往往将鉴定意见视为法官查明案件事实的重要客观证据。因此，“鉴定人的鉴定结论对法官影响非常大。虽然鉴定人也需要出庭接受质证，但质证程序轻易不能否定鉴定结论。普遍情况是，鉴定结论最终转化为裁判结果。”[参见李虹：《两大法学有关司法鉴定的规定及对我国的启示》，载《北京化工大学学报》，2006年第4期。]
同样的，对于涉枪犯罪的刑事诉讼活动而言，相关鉴定意见将直接决定涉案“枪形物”是否被司法部门认定为刑法意义上的枪支，进而认定行为人的行为是否构成涉枪犯罪的核心证据材料。因此，相关枪支鉴定意见及其所依据的鉴定标准对整个涉枪案件处理结果的影响，实属举足轻重。
三、我国现行法律文件规定的枪支鉴定标准
从性质上来看，枪支鉴定属于物证类司法鉴定。就目前而言，关于我国枪支鉴定的唯一国家立法依据乃是1996年的《枪支管理法》。根据该法第四十六条的规定，任何“枪形物”要成为法律意义上的枪支，必须其发射物具有“足以致人伤亡或者丧失知觉”之特征，也即要具有足以致人伤亡或者丧失知觉的“杀伤力”。
但是，《枪支管理法》第四十六条关于枪支杀伤力的定义含混，具有极大的不确定性，尤其“致人伤亡”难以确定其外延。一般而言，“伤”指伤害，包括重伤、轻伤和轻微伤，“亡”指死亡。显然，从致轻微伤到致死，范围极大。因此，“枪支”杀伤力的范围极大，且不具确定性。
从法律上看，轻微伤不是典型的刑法意义上的“伤害”。即使是从轻伤害到重伤害之间，也具有较大的幅度空间。因此，《枪支管理法》第四十六条所规定的枪支认定标准太过抽象，不具有操作性。
由于《枪支管理法》规定的枪支定义含混模糊，难以作为鉴定标准援引，导致《枪支管理法》自1996年发布至2001年之间的较长时间内，对于涉枪犯罪的枪支鉴定，“通常都是由有关专业人员经验或采用近乎‘手估目测’的方法检验”。[参见季峻：《关于枪支“杀伤力”鉴定的讨论》，载《刑事技术》，2000年第6期。]由此得出的鉴定结论意见主观随意性大，不同地区不同机构甚至相同机构不同鉴定人对同一鉴定对象往往得出截然不同的鉴定结论。
正是鉴于全国统一的枪支鉴定标准的缺失，为消除这种在枪支鉴定过程中“无法可依”的混乱局面，[此种混乱局面，正如公安部通知所指出：近年来，公安机关在办理非法制造、买卖、运输、持有、私藏枪支、弹药等刑事案件中，经常遇到枪支、弹药的鉴定问题，即需要对其是否属于枪支、弹药作出明确鉴定。由于缺乏统一的鉴定标准，对各地的鉴定工作造成一定困难。为此，公安部制定了《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，现印发给你们，请认真贯彻执行。参见公安部公通字[2001]68号文。]公安部于2001年8月17日以内部通知的形式向各厅级公安机关下发了《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（即公通字[2001]68号文）。该规定第三条规定了鉴定枪支的如下标准：
1、凡是制式枪支，无论是军用还是民用枪支，一律认定为枪支。
2、凡是能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支（包括私自制造、改制枪支），一律认定为枪支。
3、对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。
2007年，公安部又发布了枪支致伤力法庭科学鉴定的行业标准即《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718—2007）（下称《致伤力鉴定判据》）。根据该规定，枪支是否具有致伤力按照下述标准确定：
1、制式枪支、适配制式子弹的非制式枪支、曾经发射非制式子弹致人伤亡的非制式枪支直接认定为具有致伤力。
2、未造成人员伤亡的非制式枪支的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，认定具有致伤力。
显然，前述公通字[2001]68号文与《致伤力鉴定判据》比较，两者在制式枪支与适配制式子弹的非制式枪支的鉴定标准上基本一致，但在不能适配制式子弹的非制式枪支的鉴定标准却存在如下的严重分歧甚至冲突：
按照公通字[2001]68号文确定的鉴定标准，所有不能适配制式子弹的非制式“枪支”必须进行松木板实验，只有严格进行松木板实验后才能认定是否属于枪支。而《致伤力鉴定判据》则将不能适配制式子弹的非制式枪支按照先后两个步骤来评判其是否具有致伤力：首先根据“枪形物”的既往表现评判，如其曾经造成人员伤亡，则认定其具有致伤力；否则便根据枪口比动能来进行认定而无需进行松木板实验。显然，按照被鉴定“枪形物”的既往表现来评判其是否具有致伤力是不科学的，因为其既往表现有可能被发现，也有可能不被发现；而且“曾经”指多长时间前也不能确定；此外，在实践中也很难确认历史上“曾经致人伤亡”的枪支就是被鉴定时的对象。
正是由于前述两个文件规定的不一致，且《致伤力鉴定判据》于2007年发布后，2001年发布的公通字[2001]68号文又未被废止，导致2007年后各地在司法实践中重又出现了枪支鉴定标准的混乱，甚至出现在同一涉枪犯罪案件当中，公诉方与辩护方各自依据前述不同的鉴定标准进行鉴定的数份枪支鉴定结论截然不同，且各方均难以否定对方鉴定结论意见的证据能力与证明力。
有鉴于此，2010年12月7日，公安部又以内部通知的形式向各厅级公安机关发布了修正后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号文）并明令废止公通字[2001]68号文。修正后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》协调了《致伤力鉴定判据》的相关规定，将枪支的“鉴定标准”统一规定为如下：
1、凡是制式枪支，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支。
2、凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支。对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支。
3、对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718—2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。
4、对制式枪支专用散件（零部件），能够由制造厂家提供相关零部件图样（复印件）和件号的，一律认定为枪支散件（零部件）。
5、对非制式枪支散件（零部件），如具备与制式枪支专用散件（零部件）相同功能的，一律认定为枪支散件（零部件）。
前述公安部发布的三个规范性文件，是我国建国以来发布的直接关于枪支鉴定标准的法律文件。其中的公通字[2001]68号文由于已被公通字[2010]67号文明令废止，故现行有效的文件仅为《致伤力鉴定判据》和公通字[2010]67号文。公通字[2010]67号文对不能发射制式弹药的非制式枪支，系按照《致伤力鉴定判据》来认定是否构成枪支。因此，该两个文件实际上构成了一个整体。在目前我国的刑事诉讼司法活动中，也均是以该两个规范性文件作为枪支鉴定的直接法律依据。
四、我国现行枪支鉴定标准能否弥补刑法意义的枪支认定标准之不足
如前所述，由于我国《枪支管理法》作为国家法律对枪支认定缺乏明确、确定的适用标准，导致实务界枪支鉴定标准的混乱。公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》和《致伤力鉴定判据》（下称“两个文件”）的适时出台，弥补了《枪支管理法》的这一严重立法缺陷，无疑具有积极意义。
但是，笔者认为，该两个文件在刑事诉讼过程中，作为在涉枪犯罪案件中的枪支鉴定的直接适用标准和法律依据，无论其合法性、还是合理性，都有待商榷。对此，笔者逐一予以探讨。
（一）两个文件作为涉枪犯罪案件中枪支鉴定依据的合法性考量
第一、两个文件作为犯罪和刑罚有关问题的适用依据与《立法法》的规定不符。
首先，涉枪犯罪往往属于《刑法》所规定的重罪，枪支的认定又是涉枪行为是否构成犯罪的关键。因此，关于枪支的认定和鉴定标准必然关系到众多涉枪犯罪嫌疑人（被告人）是否构成犯罪，以及构成犯罪后应受何种刑罚处罚的首要的、根本的问题。《立法法》第八条、第九条明确规定，关于犯罪和刑罚的立法事项，只能制定法律，且不得被授权。[参加马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社，2000年2月第1版，第46-47页。]公安部作为国务院领导下的行政部门，其无权就犯罪和刑罚的事项，通过发布部门规章或规范性文件的形式来予以规制。
其次，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》只是规范性法律文件，最多算是部门规章（实际上，按照《立法法》和国务院《规章制定程序条例》之规定，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》作为公安部以内部通知形式下发的规范性文件，其应不具规章效力[《立法法》第七十四条规定，国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，参照本法第三章的规定，由国务院规定。《规章制定程序条例》第二条规定，规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释，使用本条例。违反本条例规定制定的规章无效。]
显然，《致伤力鉴定判据》作为一个由公安部组织起草、制定的公共安全方面的行业标准，其效力连行政规章都谈不上。而且，即便对于行政规章，其乃是为具体执行法律、行政法规而设，不能违反法律为公民设立权利限制或负担。[实际上，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第一条明确规定该文件所规定事项乃是办理涉枪刑事案件，而非行政管理事项。《立法法》第七十一条第二款关于部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。]
第二、两个文件作为涉枪犯罪案件中的枪支鉴定依据有违《枪支管理法》的立法本意。
《枪支管理法》尽管严格禁枪，但该法从1996年出台后便一直对于公民在特定生活场景下持有、使用枪支并未予以绝对的否定。2015年修订后的《枪支管理法》第四十七条仍然保留规定，单位和个人为开展游艺活动，可以配置口径不超过4.5毫米的气步枪。
按照《枪支管理法》的立法体系，其将枪支分为军用枪支、公务用枪及民用枪支三类，并将公务用枪及民用枪支集中放在第二章“枪支的配备和配置”中加以规定。但该法却将口径不超过4.5毫米的气步枪单独放在附则部分加以规定，令人合理认为立法者并未将该种气步枪列为公务用枪、民用枪支或该法第四十六条所定义枪支的范畴。因此，按照该法的内容结构并从立法体系层面理解，口径不超过4.5毫米的气步枪应不属于《枪支管理法》规定的枪支。
但是，按照公安部两个文件的规定，只要前述气步枪的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，便一律认定为枪支。显然，该认定与依据《枪支管理法》得出的结论存在冲突。因此，两个文件扩大了法律规定的“禁枪”范围，不当限制了公民的权利和自由。
第三、两个文件作为刑事司法活动中的鉴定依据予以适用，与国家《标准化法》及国务院《标准化法实施条例》的相关规定不符。
《标准化法》第四条规定，对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。该法第十四条规定，国家强制性标准，必须执行。
《标准化法实施条例》第十一条规定，对需要在全国范围内统一的下列技术要求，应当制定国家标准（含标准样品的制作）：（五）通用的试验、检验方法。第十八条，国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。下列标准属于强制性标准：（六）通用的试验、检验方法标准。
显然，根据前述国家标准化法律、法规的规定，枪支的认定和鉴定标准属于通用于全国范围内的试验、检验方法标准，依法应由国务院标准化行政主管部门（国家质量监督检验检疫总局）制定国家标准，并作为强制性标准在全国范围内强制执行。
但是，《致伤力鉴定判据》作为公安部自己组织制定的公共安全行业标准，其与国家《标准化法》规定对于通用的试验、检验方法应该制定国家标准的法律规定。而且，其作为“行业标准”，依法本只应适用于本行业的企业、单位等在枪支产品的设计、生产、检验、包装、储存、运输、使用等方面的事项，而不应适用于全国范围内作为跨领域的适用于刑事诉讼活动的对于枪支认定和鉴定的适用标准。
但令人遗憾的是，《致伤力鉴定判据》与《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》这两个文件相互配合，使该行业标准事实上成为了目前通行于全国的在刑事诉讼司法过程中，关于涉枪犯罪案件中的枪支鉴定和法律认定方面予以适用的唯一“国家标准”。
（二）两个文件规定的枪支鉴定标准的合理性考量
应该说，公安部两个文件所规定的枪支鉴定标准所采用的枪口比动能这一物理实验室概念，对于一般公民来说确系晦涩难懂。相比于之前的松木板射击实验，该概念不直观，不通俗，难以让社会公众理解，不具有法律规范所应当具有的对公民的指引和预测作用。
首先，公通字[2001]68号文采用松木板射击实验来鉴定非制式枪支，具有标准简单、直观，易于掌握和操作的特点。假设行为人欲手工制作玩具“枪形物”，其可以在制作过程中通过简单的松木板射击实验来判断该物体是否属于枪支。如果射击实验结果和前述标准规定的情形类似，则其将该“枪支”自动销毁，可以成立非法制造枪支罪的犯罪中止。《刑法》规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。
但按照公安部两个文件的规定，需要通过测试比动能的专业设备测试才能确定相关“枪形物”是否属于枪支。显然，对于普通公众而言，一般无条件、无能力进行测试并最终评判相关“枪形物”是否属于枪支，进而可能继续持有。此时，该两个文件作为法律规范所应当具有的指引和预测作用对于行为人来说没有发挥应有作用，导致行为人错失成立犯罪中止的机会，并可能被认定为非法制造枪支罪的既遂，进而被科以重刑。
其次，与世界各国的相关规定相比较，我国公安部两个文件将鉴定“枪支”的杀伤力标准确定为枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米，也偏苛刻。
相关资料表明，目前在世界主要大国中，确定枪支的动能标准分别为：法国4公斤·米，德国8公斤·米，俄罗斯24公斤·米，美国8公斤·米；其他大多数国家也基本和美、德一样采用8公斤·米。因为“8公斤·米的枪支动能标准，实际上是国内外轻武器研究部门在大量的试验和战伤统计之后，认为这样的能力是使战斗人员造成伤亡而丧失战斗力的下限，至今仍被作为某些枪弹的评价尺度。”[参见季峻：《关于枪支“杀伤力”鉴定的讨论》，载《刑事技术》，2000年第6期。]将前述各国的枪支动能标准换算成公安部两个文件规定的枪口比动能阈值则相应为：法国39焦耳/平方厘米，德国78焦耳/平方厘米，美国78焦耳/平方厘米，俄罗斯234焦耳/平方厘米。
由此可见，两个文件规定的枪口比动能标准是极为严苛的。即使在我国的香港特区，其法律规定的仿真枪的动能标准是2焦耳[参见尹伟巍：《仿真枪“以管代禁”刍议》，载《辽宁警专学报》2010年第4期]，换算成比动能约为7焦耳/平方厘米，比大陆的真枪标准更高。
此外，我国相关枪弹专家的诸多实验室研究也表明，16焦耳/平方厘米的断面比动能是弹丸穿透皮肤的最小值，因此当弹丸断面比动能达到16焦耳/平方厘米时，可以致人轻伤害。[参见于遨洋、白铁华、李刚：《非制式枪支杀伤力标准的实验研究》，载《福建警察学院学报》2008年第2期。]
即使参与制定《致伤力鉴定判据》行业标准的枪支鉴定专家季峻，也曾多次发文指出，人的皮肤是个很好的防护层，具有弹性，只有穿透皮肤才能形成创伤。根据国外Sellier的实验结果表明，穿透皮肤的投射物的比动能最佳为10焦耳/平方厘米，也就是10焦耳/平方厘米具有侵入皮肤的杀伤力。[参见季峻，《关于枪支“杀伤力”鉴定的讨论》，载《刑事技术》2000年第6期，参见季峻，《涉枪案件中的气枪杀伤力检验》，载《公安大学学报》2002年第1期。]
显然，作为参与制定《致伤力鉴定判据》行业标准的专家季峻先生都认为侵入人体皮肤的比动能下限应以10焦耳/平方厘米为宜，但公安部文件却仍然将正式实施的标准下调到该下限的近6倍以下，令人倍觉遗憾。
回过头来看，公安部2001年文件所规定的松木板射击实验所确定的枪支鉴定标准将涉枪行为的犯罪圈控制在一个合理的范围之内，似乎更加符合刑法的谦抑性原则和最后手段性要求[参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社，2006年4月第2版，第112页]，也更符合公众对于“枪支”的一般认知水平。
2010年以来的司法实务也表明，自采用公安部两个文件作为鉴定依据以来，在过去按照松木板射击实验不被认定为枪支的大量玩具枪、仿真枪等都被鉴定为枪支，导致主观上不少不具备涉枪犯罪罪过的公民包括玩具枪的经营者、爱好者、收藏者们因此而受到涉枪犯罪的严厉刑事追究，并出现了前文诸如预备役军官、警察等专业用枪人士都在毫无意识的情况下，被追究涉枪犯罪的刑事责任。这不能把引起立法界、司法界和法学界的深思。
笔者一直认为，在国家最高立法机关对相关立法规定暂不考虑予以修订的情况下，要将我国的枪支鉴定和认定标准予以更合法、合理的规制，国家最高司法机关应行使司法解释职权，并将枪支认定标准统一在司法解释之下。但遗憾的是，最高人民法院和最高人民检察院于2018年3月28日联合发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，并未就该标准问题进行任何阐释。
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