时间：2022-12-13 05:58:19来源：法律常识
最近有一个关于美国EB-5投资移民的案件判决引起了整个移民行业的热议甚至不安。
因为这次案件法院最终的判决结果与该类案件以往的判决结果差别较大，以至于近期有多位移民行业内的朋友向季律师咨询讨论该案，季律师对案件判决书进行了详细阅读后，将自己的个人看法编辑成文字向大家分享。
■ 案情介绍
2015年：投资人与移民中介签订了《聘请移民顾问合约》，由移民中介为投资人办理美国EB-5区域中心投资移民事务，投资人在移民中介的配合下完成投资（共计460余万元）。
2016年6月，投资人通过第三方得知投资的项目因涉嫌诈骗被美国证监会立案调查，项目应当在2015年年初动工，但直至2016年仍未动工建设。
2018年8月7日，投资人正式收到美国移民局的I-526拒签通知单，投资人的投资移民确定失败。
2019年3月8日，投资人向法院起诉移民中介要求解除合同、退还服务费，并赔偿全部经济损失。法院经过一审、二审，均支持了投资人的诉求请求，由移民中介赔偿投资人损失的投资款。
案件特点
1. 移民中介担保投资项目真实性
从公开的判决书中可以得知移民中介在合同中约定“担保投资项目的真实性和申请人雇佣的律师的真实性，即确保项目是经过美国移民局批准的而且律师是真实的美国注册持牌律师”。
并且在移民中介的宣传材料中承诺“对移民项目进行尽职调查，承诺一旦受理，因非申请人原因而导致的拒签，移民港不但退回服务费且赔偿申请人费用”。该类约定超出了办理移民签证服务的范畴，加重了移民中介的责任。
2. 项目已被美国证监会确认存在欺诈行为
项目的区域中心和主要管理人员因与证券发行及出售有关的欺诈行为被美国证监会起诉，该起诉认定的事实和裁判结果均初步确认案涉EB-5投资项目存在诈骗行为。
3. 项目介绍材料中存在明显的关键问题错误
一份名为“摩根大通银行对原始监管协议的补充”的文件中，抬头处用中文载明“保证客户I-526通过才会放款至项目方账户，仅供客户阅览，无需签名”，但此后的英文正文内容却为“大西洋监管公司为太平洋质子EB-5基金有限责任公司的EB-5投资者监管投资资金……该监管公司将在收到备案确认通知后，释放500000美元的投资资金给太平洋质子EB-5基金有限责任公司”。
在介绍资金监管这样重要的文件中有如此重大的错误，很难让人相信移民中介是尽责且善意的。
焦点问题
1. 如何判断移民中介是否应当承担责任？
移民中介承担责任的前提是存在违约行为，在本案中关键应当分析移民中介是否依照合同约定履行了自己的义务，以及移民中介未履行或者未全部履行义务的行为与投资人的损失之间的关联性。
2. 法院判决投资人的全部损失由移民中介赔偿是否合理？
根据《合同法》第九十七条（《民法典第566条》）：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
就该问题，季律师提到了两点看法：
第一，在这个案件的判决书中没有看到移民中介要求与投资人分配责任比例，笔者个人认为投资人也应当承担部分责任。
从EB-5投资移民项目的法律结构来看，投资人是美国投资项目的主体，所有的投资文件全部由投资人自行签署，投资人作为完全民事行为能力人应当对自己的投资行为有合理的认知。
例如，项目是否按期动工，投资人可以自行考察核实。从案件判决书看，中介公司的确没有完全尽到审查和提示的义务，但是投资人自行签署《认购协议》《监管协议》，审核材料是否尽到了合理的注意义务呢？从这个层面看，笔者个人认为判决移民中介承担全部责任值得商榷。
第二，我国民法体系（《合同法》第113条、《民法典》第584条）中关于违约赔偿责任采用的是“填平原则”。
通常来讲，填平原则有两个前提：
一是损失的数额在填补之前是确定的；
二是通过填补至填平，使权利人在经济上的损失消失。
回到本案，美国证监会起诉项目方的案件已经确认了项目是诈骗项目，下一步必定会对查封的资金和项目剩余资产进行清算，偿还投资人；另外，作为项目中国区代理的D公司也向投资人作出了承诺，会对投资人损失的部分进行赔偿。在这种情况下，笔者认为本案投资人要求赔偿的数额尚不确定，也就是赔偿的前提尚不确定，法院直接判决移民中介赔偿全部投资款和项目发行费值得商榷。
移民中介应诉策略评析
1. 项目公司和管理层的行为难以分割
通过判决书看，移民中介在本案应诉过程中一直设法将项目管理人Charles和Wang个人挪用项目资金的诈骗行为与项目自身合法合规进行区分，笔者认为难度极大，因为项目本身就依赖于管理层的运营，所以逻辑上很难讲通，反而容易给法官造成故意推诿责任的主观印象。
笔者认为对于移民中介而言，应诉需要紧密结合《聘请移民顾问合约》中约定的己方义务，不如直接把应诉的重点放在自己已经尽到合理审慎的项目审核义务上，而项目发生欺诈行为是在投资人投资之后，已经超出了移民中介的审核范围，然后进一步论证移民中介不应对投资人的损失承担赔偿责任。
2. 移民中介在本案中多次主张的“投资人重复索赔”实际很难成立
项目资产清算清偿和D公司的补充赔偿目前都还没有发生，D公司的单方赔偿声明在没有获得投资人同意的情况下也并没有与投资人达成合意，对投资人没有约束力。
所以现在投资人要求移民中介赔偿投资款和管理费尚不构成重复索赔，仅仅是有获得重复赔偿的可能性，但是这种可能性可以通过移民中介和投资人与项目方和D公司在后续赔偿过程中的沟通避免，所以移民中介的该主张难以阻却法院判令自己承担赔偿责任。
笔者个人认为投资人要求赔偿的最大问题在于损失金额不确定（详见上述“填平原则”分析，不再赘述），对项目资产的清算后清偿和D公司承诺的补充赔偿属于对投资人投资本金的债务清偿，应当优先于移民中介的违约赔偿，即使判令移民中介承担违约责任，也应当在投资人的债务清偿完毕后，移民中介对仍不能被清偿的债务承担赔偿责任，投资人可在损失确定后另行主张移民中介承担相应的赔偿责任。
3. 移民诉讼案件中，应当向法官解释清楚移民的全流程
移民诉讼与一般的合同纠纷案件不同，法官熟悉法律，但是不熟悉移民，所以在移民案件中除了理解和应用我国的法律体系外，还需要向法官透彻的解释移民的全流程，以及全流程中重要的法律文件和各个法律文件的相对主体。
比如美国EB-5投资移民，投资项目可能涉及到的TEA（目标就业区）、区域中心、I-924获批函、I-797表格、I-526获批函、创造的就业人数、就业盈余率、必须具有风险性（at risk）、《认购协议》、《监管协议》、PPM（私募备忘录）等重要主体和文件，以及EB-5投资移民的基本架构。
只有向法官把移民项目和政策阐释清楚了，把每个环节的相对方主体区分清晰了，才好比较明晰的回答案件中涉及的重要问题，例如：
投资人和移民中介分别处在移民链条的什么位置，各自有怎样的权利和义务？移民中介应当承担哪些责任，案件中是否履行？案件中项目的问题发生在哪个环节，是由哪方主体的原因造成的？投资人的损失是如何产生的，应由哪方承担责任？
帮助法官了解以上问题，才有利于划分各自的责任。
4. 诉讼案件中同一份证据可以从不同的角度证明不同的事项。
在案件一审判决书中移民中介的证据十 —— 美国案件判决书，载明“USCIS共收到五十八份有关本项目的I-526申请，并批准了八份”，移民中介想借此证明“在签署《聘请移民顾问合约》时美国已有该项目获批I-526的前例，法院判决要求对所有投资者的投资款、管理费进行退赔。”
笔者认为，这个案件是合同纠纷案件，所有的证据证明的事项应当围绕案件诉争的基础合同——《聘请移民顾问合约》进行，结合移民中介的这份证据，分析如果8份批准的I-526申请中有在双方签订合约前的获得的，其实是很好的证明了移民中介履行了项目审核的义务。
如何看法院判决？
季律师认为一审判决中存在一个自我矛盾之处。
一审判决，法院首先认为“原告为履行合同，向项目方支付投资款、管理费，因被告的违约行为及项目方的证券欺诈行为而无法得到返还”，又认为“原告向案外人支付资金审计及法律服务费用，无证据证明该两笔费用不可退还”。
但是判决书通篇也并没有那一项证据证明投资人的投资款和管理费确定不能退还，无论美国案件的判决，还是D公司的声明均表明了投资款和管理费在一定程度上可以退还，投资人的损失并没有确定。这与上述“应诉策略评析”的第二点相对应，季律师认为只能暂且理解为由于移民中介的应诉策略偏差导致了法官认识的偏差，否则不应出现矛盾的论述。
移民中介在二审中将损失尚未确定作为上诉理由之一提出，笔者不确定移民中介二审中有没有将该主张与一审中已经提交的相关证据进行关联，并进行充分的论述，仅从判决书体现的内容来看很遗憾，没有引起二审法官的足够重视，二审仍然延续一审思路草草论述之后即驳回了移民中介的上诉。
从我国的民事诉讼程序上讲，本案已经二审终审，二审判决已经生效，移民中介应当按照生效判决履行相应的义务。如果移民中介对判决结果还有异议，只能通过审判监督程序在二审判决作出后6个月内申请再审，但是再审的难度不用多言了。
有了这个判例，是否以后所有的EB-5项目
失败或者无法还款都可以要求移民中介承担责任？
笔者认为不能通过单一案例得出这样的结论，虽然近年来最高人民法院和各地高级人民法院出台了一系列规定，要求法院在审理案件中应当进行类案检索，保持裁判尺度的一致性，但是每个案件都有自己的特殊性，首先应当分析判断其他EB-5项目纠纷是否与本案属于类案，比如说本案中的几大特点是否一致。
另外，项目是否存在欺诈行为对案件结果的影响是巨大的，如果项目没有被确认存在欺诈，只是由于项目自身的商业风险或者政策风险等因素导致了项目失败，或者因办理时间过长不能实现合同目的，则该类风险应当属于EB-5法案中要求的项目必须具有风险性（at risk）的范畴，不应将该类风险导致的投资失败归责于移民中介。
笔者在6月份写过的一个案例分析《移民案例评析：美国EB-5移民项目欺诈，能要求移民中介赔偿投资款吗？》（点击题目进入链接），法院作出的判决与本案完全不同，所以如果发生纠纷，还是应当个案分析，原被告双方的起诉和应诉策略对案件结果影响巨大。
声明：本文仅是笔者发表的个人看法，不是对案件改判或者类案审判结果做出的任何预判或承诺，具体案件应个案分析。
注：本文引用案例来源于中国裁判文书网，案号（2019）浙0106民初2383号、（2020）浙01民终351号。