时间：2022-12-13 19:06:03来源：法律常识
作者：聂成涛律师
近几年来，券商资管行业发生巨大变化，无论是规模还是产品抑或收入结构等，都在资管新规作用之下逐渐呈现出新的面貌。今年是券商资管行业发展第二个十年的起始之年，站在当下，券商资管俨然需要激发出新的活力，以高质量的发展实现自身的蜕变和飞跃。在行业一片利好的形势下，券商中的“雷王”中原证券近期却再度陷入风波。
一、相关新闻报道
根据媒体报道，数十名投资者与中原证券南阳分公司签订了《资产委托管理合同》，在营业部总经理杨青4月份被留置后不被承认，理财资金逾期无法兑付，涉及资金规模可能超过2亿元。
2021年7月7日，中国证券监督管理委员会河南监管局（下称“河南证监局”）发布公告，中原证券南阳分公司被指管理不严，存在多项违规行为，被实施出具警示函的行政监管措施。
公告表示，河南证监局发现中原证券南阳分公司存在多项违规行为：一是，南阳分公司内控和合规管理不完善。存在印章管理不规范，财务专用章部分用印记录未登记，办公室印章部分用印记录仅由经办人签字，无批准人签字；客户资料管理不严格，部分客户资料中项目未勾选、客户未签字、日期签署不准确，部分投资顾问服务协议中未明确服务内容、未签署日期；客户交易区监控覆盖不全，录像保存不完整；空白凭证管理不规范；在投资顾问业务推广、服务提供环节留痕管理不完善等问题。二是，重要事项未及时报告。发生工作人员被纪检监察部门立案调查等情形后，未在规定时间内向河南证监局报告。
河南证监局认定，中原证券南阳分公司的上述行为违反了《证券公司监督管理条例》等规定，依据《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》、《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》的有关规定，决定对该公司采取出具警示函的行政监管措施。河南证监局要求，中原证券南阳分公司应在60日内完成整改，并提交书面整改报告。
中原证券回复称，经初步了解，媒体报道中的《资产委托管理合同》不是公司销售的产品，为公司员工杨青个人行为；相关责任人已被纪委留置，中原证券已向公安机关报案。该事件暴露出中原证券存在印章管理不规范等内控问题。
二、法律责任承担
对于上述情况，杨青的行为或已构成表见代理。本案件中主要涉及的是代理问题，杨青的行为是否构成表见代理。若构成表见代理，杨青的行为可以认定为是代表中原证券，那么杨青所造成的后果应该由中原证券承担。
根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”一般构成表见代理的要素有三点：代理人没有代理权，代理人具有被授权的表象即代理人是否具有权利外观以及相对人为善意且无过失。中原证券对外表示这个合同是该营业部总经理杨某私自开的，他们并不清楚有这个合同，不过投资人认为，杨青作为券商公司总经理，是办理业务的代表，其行为属于公司行为。投资人所签订的合同、收款收据均有公司的合法印章，均属证券业务。中原证券不应由于工作人员的原因而不履行合约，应由中原证券公司承担全部还本付息义务。事实上，此前也有类似的案例，最终法院也判决证券公司承担还款责任。
如中原证券一案，即使在正规券商购买理财产品，也可能遭遇“飞单”情况，那么在购买时，投资者要如何防止被骗呢？
在这个事件中，有以下几点需要注意：
第一，合同上加盖的公章是“中原证券股份有限公司南阳人民路营业部办公室”，并非是中原证券公司的公章；
第二，资金流向了个人账户，从银行流水来看，理财资金并未转到中原证券及旗下公司的账户，而是流向了一些自然人的个人账户；
第三，合同约定年收益率高达20%、24%，远远高于中原证券发行的其他资管产品预期收益。
首先，一般来说，不法分子宣传理财产品时经常会使用夸大宣传的手段：“绝对无风险”、“VIP独享高息产品”“内部文件”等等来吸引人。遇到不符合常理，比如产品收益远高于其他同类产品的类似宣传，投资人首先要谨慎。
其次可以问问他们有何种资质，比如说中国证券投资基金业协会的公布的公募私募名单。财富公司电话看看他们有没有销售资质。另外是不是承诺保本保息，除了偏债型基金都不能这样承诺。
另外，投资款不要打到客户经理或经纪人的私人账户。合法机构以公司名义对外开展业务，也只能以公司名义开立银行账户，不会用个人账户或非该机构名称的其他账户进行收款。
最后，还有一个方法是登录企查查、天眼查，看看他们注册资本是多少，重要的是实缴了多少，还有看他们是否有很多法律诉讼。近年来，中原证券频频踩雷，被外界称为券商中的“雷神”。2017年，踩雷辉山乳业，涉及资金5000万港元。2018年，踩雷神雾节能、新光圆成、银禧科技、长城影视四家上市公司，涉及本金合计7.88亿元。2019年，踩雷ST科迪、*ST雏鹰、森源电气、富贵鸟等上市公司。同年，中原证券旗下两个资管计划又踩雷福建海发医药“萝卜章”，涉及资金合计2.41亿元。这对于投资者来说，都是“明晃晃”的提示。
三、证券公司资管业务何去何从
券商资管是指券商接受投资者以现金为主的高流动性金融资产的委托。券商资产管理业务是指证券公司根据有关法律、法规和投资委托人的投资意愿，作为管理人，与委托人签订资产管理合同，将委托人委托的资产在证券市场上进行股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最大化，主要包括:定向资产管理业务、集合资产管理业务、专项资产管理业务，其中，集合资产管理业务是目前券商资产管理的主要组成部分。
券商资产管理业务始于1996年的大牛市，但在发展初期，由于操作不透明、信息披露不充分、监管力度不强等因素，最初的资产管理业务成为券商一种变相拆借融资的途径。券商挪用客户委托资金进行自营、“坐庄”等事件时有发生，券商资产管理业务逐步陷入一片混乱。2003年底，证监会公布《证券公司客户资产管理业务试行办法》对定向资产管理业务、集合资产管理业务和专项资产管理业务做出总体规定。2004年起，南方证券等券商相继曝出因受托理财出现巨额亏损，证监会于9月底叫停该业务。2004年10月，证监会发布《关于推进证券创新活动有关问题的通知》，明确规定在集合资产管理业务开展初期，仅允许创新试点类证券公司试行办理此项业务，待积累一定经验进一步完善后再逐步扩大范围。经过一系列整治后，证监会于2005年2月23日批准“光大阳光集合资产管理计划”的设立申请，这是中国证券市场有史以来经证监会审核批准的第一只集合资产管理计划。2012年10月19日，中国证监会正式发布并施行修订后的《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》及《证券公司定向资产管理业务实施细则》，全面松绑券商资管业务，与此同时，中国证券业协会发布并实施《证券公司客户资产管理业务规范》。
需要特别说明的是，证券公司资管业务的雏形当时在法律关系上也更倾向于委托关系。当时对该项业务的定性即为：证券公司作为受托投资管理人依据有关法律、法规和投资委托人的投资意愿，与委托人签订受托投资管理合同，把委托人委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为。受托人必须与委托人签订受托投资管理合同，以委托人的名义设置股票账户和资金账户，并通过委托人的账户进行受托投资管理。经中国证监会批准，受托人可设置专门账户对委托人的资产进行管理。
也就是说，证券公司当时开展资管业务也受到比较严格的监管，当时资管业务称为受托投资管理业务，同时也明确了持牌经营，需要取得中国证监会的核准。同时也明确了当时规范后只有综合类证券公司可开展资管业务，除此之外均不得开展。
2020年3月1日，新修订的《证券法》正式实施，然而，就在资本市场这一关键历史节点临近期间，关于券商资管业务未来该如何归位，是否依然被鼓励开展等方面的探讨，也再度升温。
这一话题缘起于新《证券法》第一百二十条，对于取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营部分或全部证券业务的范畴中，较上一版，删除了“证券资产管理”业务这一表述。并在下文中指出：“证券公司经营证券资产管理业务的，应当符合《中华人民共和国证券投资基金法》等法律、行政法规的规定。”对这一表述，新《证券法》阐述得比较明确，即资管业务未来不再是牌照监管，而是在资管新规框架下进行功能监管，不再区分具体的金融机构，而是通过业务本质判断何为资管业务，从立法层面作出重申。那么未来券商资管的公募、私募业务都要遵循《基金法》，其中，私募资管业务目前主要的规制是《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》及其配套的运行规定。《基金法》也是这一系列管理规定的上位法，属一脉相承。
四、购买券商资管产品被骗如何维权
关于如何维权，笔者根据自己经验，总结如下：
（一）派生诉讼
2005 年修改的《公司法》赋予了股东提起派生诉讼的权利，为中小股东维权提供了更加便利的途径。《公司法》第一百五十一条规定了如果公司的董监高在执行公司事务时有违法违规或公司章程的行为，给公司造成了损失，股份有限公司连续一百八十天以上单独或者合计持有百分之一以上股份的股东可以书面请求监事会或董事会向法院提起诉讼。在监事会或者董事会怠于起诉的情况下，股东可直接以自己的名义提起诉讼。
2017 年颁布的《公司法司法解释四》又对股东派生诉讼的内容进行了详细的解释。如果有股东对相关董监高提起诉讼，有相同诉讼请求的其他股东也可以向法院申请作为共同原告参加诉讼。根据《公司法司法解释四》，股东派生诉讼的胜诉利益归属于公司。
《合伙企业法》中对有限合伙人也有类似的规定，所以券商交管业务中，如果投资者都是有限合伙人，那么其也可以通过派生诉讼的方式来维权。
（二）代表人诉讼
目前资本市场违规事件呈现高发势态，某一家上市公司违规所波及的投资者人数众多，因此证券群体纠纷在很长一段时间内都不会消失，如何妥善解决好群体纠纷使其不至于演变为不可收拾的乱局，需要有一条正确道路的指引，而代表
人诉讼制度恰好可以成为众多投资者共同寻求救济的一种途径。
2019年底颁布的《证券法》修订案对代表人诉讼的人数、选择代表人的方式及代表人人数做了进一步规定。根据《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》，在当事人人数众多时，如果当事人有共同的利益诉求，可以推选代表人代表参加诉讼。这样一方面可以免除众多当事人的出庭和举证负担，一方面诉讼结果具有扩张性，可以作用于所有的当事人。另外，在当事人推选不出代表人时，法院可以与当事人商定选择代表人。
（三）证券纠纷调解
2011 年 6 月，中国证券业协会出台了《证券纠纷调解工作管理办法》与《证券纠纷调解规则》。根据该《调解规则》，证券业协会专门成立了证券调解专业委员会负责纠纷调节的相关工作。调解是由当事人单独或者共同提出申请，根据案件的情况分成简易调解和普通调解。调解工作对当事人不收取任何费用，协会成立了专门的证券纠纷调解基金支持调解工作的开展。调解并不排除适用其它的救济渠道，投资者可以选择进行调解，也可以通过诉讼、仲裁等途径维护自己权
利。调解协议达成并经签字盖章后有民事协议的效力，当事人可以向法院申请确认效力。
（四）向投服中心寻求帮助
中证中小投资者服务中心（以下简称投服中心）的官网显示其职能为行权、调解、维权、投资者教育四项等。行权即“持股行权”，投服中心为合法权益受损害的中小投资者提供公益性法律支持。投服中心买入沪深 A 股所有上市公司的一手股票，成为其股东，以股东身份在日常行使表决、提案、建议、质询等权利，并通过自身的主动维权，鼓励其他市场主体进行持股行权和维权。维权是投服中心的重要职能，在上市公司有违规行为对中小投资者造成损害时，投服中心为中小投资者自主维权提供代理权征集服务，线上征集侵权信息，当投服中心征集的侵权信息达到《公司法》一百五十一条规定的要求后会主动代表中小投资者对上市公司提起诉讼。投服中心是中小投资者维权的支持者和帮助者，只要是主动向投服中心寻求帮助的投资者，无论受损金额的大小，投服中心都会进行平等保护，一致对待。如果投服中心提起的诉讼获得胜诉，所有其代表的投资者将会按照法定程序获得赔偿，并且投服中心在此期间不会收取额外费用。
除了进行诉讼之外，调解也是投服中心的一项重要职能，其目的在于在诉讼之外快速化解投资者与上市公司的纠纷，帮助投资者及时挽回损失。目前投服中心受中小投资者委托，提供了各种调解、和解服务。
具体到中原证券此次事件如何维权，笔者认为，首先涉案人员已经被采取强制措施。在这种情况下，投资者只能通过诉讼的方式来维权，根据双方签署的合同，要求证券公司履行合同约定的义务即可。本案中投资者是善意第三人，构成表见代理，所以证券公司应当承担责任。
值得一提的是，今年5月28日证监会公布了首批证券公司“白名单”，并规定创新试点业务的公司须从白名单中产生，共有29家证券公司上榜，中原证券就是其中之一。不过“白名单”采取动态调整机制，虽然7月1日刚刚公布的7月证券公司“白名单”中，中原证券还在上榜，但是从目前关注函、警示函及行政监管措施事先告知书齐发的情况下，中原证券能否再下次上榜，这就需要打上一个问号了。
