时间：2022-12-14 20:36:23来源：法律常识
笔者一直深耕刑事业务，认为律师尽早介入案件的办理，是律师全面了解案情情况的基础，及时会见被告人、及时与办案机关沟通，认真对比法条、搜索相似案例、严扣事实证据等，是刑事辩护的重要基石，下面与大家分享一个七名被告人因涉嫌非法经营罪被采取刑事拘留，法定代表人、实际控制人被检察院建议量刑七年半至八年，其他人员建议量刑六年半至七年，罚金60万至100万，经过沟通检察院同意建议量刑五年，罚金50万至100万，再到法院阶段，经过辩护人的不断努力，该案件历时9个月，最终法院判决我方当事人有期徒刑三年半，罚金45万，该结果也得到了当事人及家属的肯定！
一、 基本案情
2015年1月份至2021年12月期间，被告人李某、詹某、张某、何某、金某伙同王某（另案处理）、姬某（另案处理），利用王某之前注册经营涂料的某材料公司，在没有生产、经营化学品许可证的情况下，先后在农场后院等地方、生产销售危险化学品二苯基二氯硅烷，销售数额高达69324951元，其中，王某是公司法定代表人，占股比例20%，姬某是公司监事，也是直接负责人之一，占股股比例20%，詹某占股比例24%，何某占股比例12%，李某占股比例12%，张某股比例占6%、金某占股比例6%。笔者是詹某的辩护人，从詹某被刑事拘留之后，就作为其辩护人参与整个案件，詹某认为其占股比例不是24%，不经常参与生产，获得分红及工资较少，辩护人也认为对詹某指控的部分事实是错误的，而且检察院认为非法经营二苯基二氯硅烷销售数额高达69324951元，属于情节特别严重的情形，应当在5年以上量刑，因此在第一次和检察院沟通时，检察院对王某、姬某量刑建议7年半至8年，罚金60万至100万，其他被告人量刑6年半至7年，罚金60万元至100万，被告人及辩护人不同意这样的量刑建议，不同意签署认罪认罚具结书，经过笔者又一次与检察院沟通，并提交了充分的法律意见及相似判例，认为生产销售危险化学品二苯基二氯硅烷销售数额69324951元，是否属于情节特别严重，法律没有明确规定，应当根据有利于被告人的原则，建议在5年以下量刑。最后检察院经过慎重研究，对七名被告人出具了量刑5年有期徒刑，罚金50万至100万的量刑意见，最后，经过两次庭审，一审法院作出了有利于被告人的判决，判决笔者代理的詹某有期徒刑3年半、罚金45万的判决，以下为笔者向法院出具的辩护意见。
二、 律师法律意见
一、詹某虽然是股东之一，但是不是发起人，平常也很少参与公司的生产、销售和整体运营，常年在安徽本地生活，分红少，在本案中所起的作用较轻，系从犯。
王某是涉案公司材料有限公司的法定代表人，执行董事，占股20%，负责公司的全面工作；姬某是公司监事，也是直接负责人之一，占股20%，负责财务进出，也就是购货支出、销售收入还有分红工资；何某占12%，负责公司原材料的采购和销售；李某占12%，负责公司加工成的物品化验工作，属于化验技术上的，张某占6%、金某6%负责生产、化验成品。
虽然詹某前期占24%（其中12%是江苏人的股份），但是由于詹某一直不主动参与经营，没有什么具体工作，也不经常来厂里，因江苏人退股，其他股东商议将詹某其中的12%的股份分配了其他股东，詹某也只剩余12%的股份，据詹某供述，其不参与生产经营，只是投资，这个厂不经常去，去过几次也是和他们研讨一下技术，其在厂期间也只是偶尔负责产品检验。以上事实与姬某、何某、张某的供述能够相互印证。因此，詹某作为股东之一，虽然有股份，但是其不管经营，不管生产，更不管销售，詹某比较其他法定代表人及其他股东来说，在非法经营期间参与程度较低，主观恶性较小，应当认定是从犯。
二、起诉书认定王某、姬某等人生产、销售危险化学品二苯基二氯硅烷，涉案价值69324951元，现有法律、立法解释、司法解释等对于违反国家规定、无许可证经营危险化学品的非法经营行为达到“情节特别严重”的情形和标准并未作出具体规定，对于已做出规定的非法从事资金支付结算业务、非法经营食盐、烟草、出版物等非法经营行为，因与未经许可经营危化品的行为在客观行为、社会危害性方面均有较大差别，不宜直接进行参照，故本案不应当认定被告人詹某等人非法经营达到“情节特别严重”标准，因此根据有利于被告人的原则及罪行法定原则，应当作出对詹某有利的判决。
三、同案犯王某、姬某在非法经营中系主犯，对比王某、姬某的行为，詹某占股小、作用小、分红少，但却处于羁押状态，同时检察院在量刑时也没有区别量刑，案件没有体现公平正义。
王某是涉案公司的法定代表人，执行董事，姬某系监事，负责公司的账目，且二人常年在厂，负责生产、经营和管理，共同对化学品苯基二氯硅烷进行生产和销售，是一种积极、主动的参与行为，与王某、姬某的作用相比，詹某的作用明显较小，根据举重以明轻的刑法原则，结合本案客观事实，应当认定詹某为从犯。同时根据法庭调查的结果显示：张某当庭供述，后期又增加投资设备了，但是詹某没有投，说明本案当中存在“厂中设厂”的问题，但是詹某既没有投资也没有分红，因此，指控的6900多万元中其中包含又增加设备投资的钱，而这一部分盈利额不应当简单的按照入股的比例进行计算。
同时，根据姬某提交的银行转账流水及分红情况显示，詹某是分红比例最少的，反而比张某、金某持股6%的分红还少，结合詹某供述及张某的笔录，起诉书指控詹某占股比例24%，并认定詹某是主犯缺少事实依据，同时，银行流水中还存在詹某又转回给姬某的记录，2016年1月25转给姬某100000元，2016年7月27日转给姬某100000元，2016年9月15日转给姬某50000元，2016年11月2日转给姬某50000元，2016年12月24日转给姬某7330元，2019年5月27日转给姬某2772元，2019年5月27日转给姬某2980元，2018年6月5日转给姬某50000元，这些指控的获利部分应当予以扣除。
公安机关为了证明每人被告人获利情况新提交的（2015年-2017年）现金日记账、账册统计工资发放情况表都不能证实各被告人获取工资的具体数额，因为2015年-2017年的现金日记账是套账，这里面还包含有其他工人工资。同时，账册汇总表中詹某的签字有把名字“礼”签成“理”的情况，而且根据詹某的供述及张某、何某的供述，詹某很少来厂里，不来厂里就没有工资，不排除统计工资是为了达到合理避税的目的，因为公诉机关提供的有流水，因此工资也不能再重复计算。
本案认定每个人分红及工资的主要依据是公安局经济犯罪侦查大队出具的获利情况说明和材料有限公司出具的生产二苯基二氯硅烷营利情况说明。公安机关出具的情况说明没有出具人的签名，证据不合法，不能作为证据使用，且说明的内容相互矛盾，计算数额错误，不具有客观真实性。如果按照情况说明中的数额及营业时间计算，每月盈利42186.67元✖️52个月=219.3万元，也不是说明中分红共计300万元，关于工资，如果按照说明计算每人工资1万元✖️52个月＝52万，也不是每人工资70万元。更何况说明中1万元的工资是不真实的，根据卷宗2020年7月份的股东工资显示，按照4950元月/每人计算，4950元✖️52个月=25.7万元，也不是说明中的70万元。
因此，不管是从证据的真实性还是合法性还是证明力上都不足以证实詹某获得了70万元的工资及分红72万元，反而是王某和姬某两个主犯却获利很少，不经常来的詹某却成为了本案的主犯和实际投资人，显然与客观事实不符。
四、最高人民检察院在2021年9月22日，对民企负责人涉经营类犯罪的，依法能不捕的不捕，能不诉的不诉的政策规定，在涉案公司积极缴纳国家税收的情况下，本案并没有造成严重的社会危害性，如果能够以行政处罚的方式代替刑事处罚，督促直接责任人补充安全许可证、生产许可证，也能更好的落实该项政策，促进当地县的经济社会高质量发展。
结合本案，王某、姬某等人非法经营二苯基二氯硅烷，涉嫌非法经营罪属于经济型犯罪，虽然没有生产危险化学品许可证，但是是以材料有限公司的名义对外销售（2016年），且该公司在成立之初（2014年11月）并非是以违法犯罪为主要目的，所有的销售都是通过对公账户进行转账，违法所得归单位所有，应当成立单位犯罪，河南省工商行政管理局企业信用信息监管处为了全面加强市场监管，在2017年度第一号抽查任务中，未发现有违法行为，同时，该企业在2018年、2019年纳税人信用级别分别都是A级，且没有受过任何行政处罚。没有给社会造成严重后果，根据民营企业犯罪从宽处罚相关政策，充分考虑民营企业发展实际，在判处缓刑的情况下，督促法定代表人及负责人补充安全许可证及生产许可证，以行政处罚的形式代替刑事处罚，促进民营企业的健康发展，
五、詹某无犯罪前科，平时一直表现良好，且平常有高血压，同时在进入看守所之前韧带受伤，一直吃药，每次辩护人会见被告人，左脚都处于肿胀状态，詹某是家里的唯一经济来源，父母已经年迈，一个孩子还在上大学，希望法院在查清事实的基础上，对詹某判处缓刑，以上意见希望贵院予以采纳！
金博大律师事务律师
许热弟
13598432691
