时间：2022-12-15 09:11:33来源：法律常识
引言
在扫黑除恶专项斗争中，尽管党中央和最高司法机关一直在强调“不拔高”“不凑数”，但遗憾的是在一些地方司法过程中还是会出现一些人为“拔高”的刑事案件，赵某某以“碰瓷”方式实施敲诈勒索被一审法院以抢劫罪判处十二年有期徒刑就属于这种情况。如何为人为拔高的案件进行有效辩护便成为刑辩律师必须面对的问题。俗话说基础不牢，地动山摇，如果置案件事实于不顾，人为地将轻罪升格为重罪予以认定，必然在犯罪论体系或刑事诉讼体系无法自洽，甚至会得出非常荒谬的结论，进而大概率会导致二审法院的发回重审或者改判。本文以赵某某涉恶抢劫上诉案的成功辩护为例，对体系思维在刑事辩护中的运用加以说明。
一、案情简介：两起源于“碰瓷”引发的涉恶抢劫案
一审判决认定：1.2014年5月9日20时许，被告人赵某某、付某某、徐某某驾驶云A×××号黑色奔驰轿车沿西石公路石林至陆良方向行驶至太平哨路段时，以“碰瓷”的方式与被害人张某、杨某驾驶的云G×××号红色130型货车相刮擦后，通过跟随、看管、殴打等手段，劫取张某人民币6.6万元。
2.2014年10月30日凌晨，被告人赵某某、付某某、徐某某驾驶云Axxxx号宝马轿车行驶至会泽县待补镇路段时，以“碰瓷”的方式，与被害人罗某驾驶的云Hxxxx号中型仓栅式货车相刮擦后，通过扣车、看管、殴打等手段，劫取罗某人民币6.99万元。
一审法院依据相关事实和法律，认为被告人赵某某、付某某、徐某某以非法占有为目的，采用胁迫手段抢劫他人财物，其行为均构成抢劫罪，分别判处有期徒刑十二年至有期徒刑十一年不等的刑罚。
二、争议焦点：敲诈勒索与抢劫罪的定性之辩
本案的基本事实是，上诉人赵某某等人以非法占有为目的故意制造交通事故，并造成事故系被害人过错所致的假象，继而以此为要挟，迫使被害人赔偿。从时间上来看，两起案件大体都持续了两天两夜，在此过程中有交警、保险公司人员、修理厂人员介入，而上诉人全程参与，被害人在此过程中均有机会反抗或求助，但未选择反抗或实施任何求助行为；从取财方式来看，事故发生后，赵某某等人等待交警、保险公司来处理，继而去修理厂定损，晚上带被害人一起住宿，采取跟随、看管及殴打等手段，限制了被害人人身自由，并据此从被害人处索取了数额不等的财物。由此看来，本案的核心的分歧在于行为人实施的行为到底属于敲诈勒索罪中的轻微暴力或软暴力还是能评价为抢劫罪所要求的足以压制被害人反抗的暴力或胁迫行为。
本案侦查机关以抢劫罪立案，公诉机关以抢劫罪起诉，人民法院以抢劫罪定罪量刑，而本案三名上诉人虽然对主要犯罪事实供认不讳，但自始至终坚称自己的行为是敲诈勒索，不具有抢劫的故意。三名上诉人的一审辩护人也均辩称本案不构成抢劫罪，而应以敲诈勒索罪定罪量刑。毫无疑问，二审阶段辩护人需要做的也是定性之辩，只有改变定性，本案才有可能为三名上诉人争取到五年左右的刑期。同时辩护人注意到，一旦一审判决法律适用错误，本案还存在实质上剥夺三名上诉人认罪认罚权利的问题，因为认罪认罚的适用以办案机关准确定罪为前提，如果辩护人能说服二审法院本案系适用法律错误，那么，本案三名被告人不仅可以享有定性改判的利益，还可以重新启动认罪认罚的程序，可谓柳暗花明。
三、拨乱反正：二罪差异置于犯罪论体系加以关照
无论是敲诈勒索罪还是抢劫罪都属于司法实务中的常见罪名，在过去三年的“扫黑除恶专项斗争”中，相信很多律师都为涉嫌敲诈勒索罪的涉黑涉恶人员做过辩护，三位上诉人的一审辩护人围绕敲诈勒索罪和抢劫罪异同所做的常规辩护显然没有说服一审法院。如果没有充分的理由，二审法院原则上会尊重下级法院的判决结果，更何况本案具有一定的涉恶性质。考虑到二审原则上不开庭审理，打造一份充满力量、质感且极具说服力的辩护词成为辩护人必须面对的问题。
本案不争的事实是在敲诈勒索的过程中除了看管和跟随行为之外，确实还存在殴打行为，办案机关也是据此将本案“升格”为抢劫罪定性。因此本案中的暴力行为到底是属于抢劫罪中的暴力还是敲诈勒索罪中的轻微暴力似乎变成了公说公有理婆说婆有理的事情。本案如欲说服二审法院，必须突破常规，另辟蹊径，辩护人联想到刑法理论上有问题思考和体系思考之分，如果将一审中三名辩护人围绕敲诈勒索罪和抢劫罪区分所做的常规辩护称为问题思考，那么在这一案件中是否可以引入体系思考呢？
诚如陈金钊教授所言，“没有体系性思维及其体系解释方法就不可能有法律的恰当使用”，刑事司法同样需要对体系思维保持适当的尊重，具体到本案，不仅要考察刑法分则关于两罪构成要件的区别，还要结合刑法总论的基本原理，将案件事实置于犯罪论体系加以考察、检验，进而得出本案的准确定性。
（一）以正当防卫的视角考察被害人的防卫时机、限度条件
前已述及，本案最大的争议是确实存在着一定限制被害人人身自由的行为，甚至包含一定的暴力行为，既然抢劫罪和敲诈勒索罪的暴力行为有程度之分，那么对被害人而言法律所赋予的正当防卫的条件也是不同的。本案一审判决与侦查机关、公诉机关的认识一致，认为本案的暴力行为已经达到抢劫罪的暴力程度，即存在着足以压制其反抗的暴力或胁迫行为。从这一逻辑出发，本案必须赋予被害人相应的防卫权，即本案中被害人在遭到不法侵害过程中不仅存在持续的防卫时机条件也存在着一般防卫、甚至特殊防卫的限度条件。
但综合分析本案的具体情况，被害人的防卫时机究竟在何时开始、防卫限度如何把握即便是从事刑法学研究二十年的辩护人也无从下手。例如，上诉人付某某陪同被害人杨某运送杨梅（为防止水果变质先送货后处理交通肇事问题）期间是否可以防卫？签署赔偿协议时被害人怎样判断防卫时机和限度，交付赔偿款时是否可以评价为具有防卫时机和限度条件？交警、保险公司工作人员和修理厂工作人员多方参与却为何对不法侵害视而不见？原因只有一个，即现有证据无法证实赵某某等人对被害人实施足以压制其反抗的暴力或胁迫行为，进而与之相对应的防卫时机、防卫限度条件便无从谈起。基于此，合理的结论只能是本案定抢劫罪本身就是个错误，进而根本无法以抢劫罪来评判本案的防卫时机和防卫限度，一审判决认定抢劫罪会导致与犯罪论体系的基本内容不能兼容和自洽。
（二）以犯罪转化的基本原理考察本案不存在转化抢劫的情况
必须承认本案初始犯意只能是敲诈勒索，或许有人会问，“碰瓷”的情况复杂多样，其行为可能触犯不同的罪名，为什么如此肯定三名上诉人初始故意是敲诈勒索呢？这是因为除了三名上诉人的供述外，如果初始犯意是抢劫的故意根本无需以“碰瓷”的方式去实施，直接抢劫不好吗？何必多此一举呢？！既然赵某某三人犯罪之初只能是敲诈勒索的故意，接下来就需要判断本案是否存在犯罪转化的情况，查阅全部卷宗都无法找到赵某某等三人共同或个别人转化为抢劫故意的供述和辩解，显然，仅凭现有证据无法认定三上诉人在犯罪过程中存在转化为抢劫的共同故意。
那么什么样的情形才可以转化为抢劫罪呢？依据《关于依法办理“碰瓷”违法犯罪案件的指导意见》（公通字〔2020〕12号，以下简称《指导意见》）“有的在‘碰瓷’行为被识破后，直接对被害人实施抢劫、抢夺、故意伤害等违法犯罪活动等。”进而在第三条规定“实施‘碰瓷’，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，当场劫取他人财物，符合刑法第二百六十三条规定的，以抢劫罪定罪处罚”。本案显然不存在《指导意见》碰瓷被识破直接对被害人实施抢劫的情况，无法给予抢劫罪的刑法评价。
（三）从共同犯罪的基本原理考察以抢劫罪定性会出现其他同案犯未归案的局面
辩护人注意到，一审判决认定遗漏了一个重要事实，即本案第一起犯罪事实之所以以抢劫罪定性是建立在未归案人员王某殴打张某的基础上，那么王某在本案的地位和作用便具有关键意义，其不仅是本案转化为抢劫罪的核心人物，而且其供述对于证实究竟是谁指使其殴打被害人，进而指证赵某某等人是否可以转化为抢劫罪具有无法替代的作用。遗憾的是，本案中王某不仅没有被追究刑事责任，而且案卷中甚至没有王某的询问或讯问笔录，也就是说作为认定抢劫罪发挥关键作用的实行犯居然尚未归案，案卷材料中缺乏办案机关出具的关于王某为何未到案的情况说明。
如果以抢劫罪定案，作为前提本案必须查清王某到底是在何人的指挥或教唆下实施的殴打行为，必须查清王某殴打行为的具体实施过程，否则本案以抢劫罪定罪就没有达到证据确实充分的程度，不具有认定由敲诈勒索转化为抢劫罪的事实基础和主观责任要件。在这些关键疑点未能查清的情况下，无法以抢劫罪定罪处罚，而且王某作为重要的实行犯都不追究刑事责任，却将未实施任何暴力行为的赵某某、付某某、徐某某以抢劫罪处罚。合理的解释只能是王某的出现属于敲诈勒索过程中一个偶发因素，本案是时隔七年后在案件事实没有任何变化的情况下被人为拔高为抢劫罪的一起错案。
（四）以犯罪的特殊（既未遂）形态考察，以抢劫罪定性会出现其他“抢劫”事实，未追究刑事责任的情况
依据刑法理论和刑事立法，与作为结果犯的敲诈勒索罪有所不同，抢劫罪系行为犯，其成立不以实际劫取到财物为必要。依据犯罪特殊形态的基本原理，如果本案以抢劫罪定性，则存在2014年5月6日赵某某等三人“抢劫”杨某某案未追究刑事责任的情况。对比起诉意见书和起诉书及一审判决会发现，本案起诉意见书中三上诉人还牵涉第三起犯罪事实，即三人实施同样的碰瓷行为后“杨某某寻求保险公司解决的过程中，保险公司查询到该奔驰轿车之前有类似的车辆损害情况，疑似碰瓷，并将情况告知杨某某，后杨某某将该情况对嫌疑人一方进行了通告并强硬表明不会出一分钱，但因自己的车辆还扣在嫌疑人手中，无奈下支付了一千元的辛苦费才得以开车离开。”
显然，如果前面两起犯罪事实以抢劫罪定案，赵某某等人对本起犯罪事实也必须以抢劫罪追究刑事责任。因为抢劫罪社会危害程度极其严重，无论是刑法理论和司法实务均承认抢劫罪成立不以实际必须抢劫到财物为必要条件，公诉机关放弃指控本起犯罪事实无任何事实和法律依据。
（五）以连续犯的基本原理考察，“碰瓷”被识破允许被害人离开恰恰证明赵某某等人不具有抢劫的故意
前述未被追究刑事责任的第三起事实，即“杨某某将该情况对嫌疑人一方进行了通告并强硬表明不会出一分钱，但因自己的车辆还扣在嫌疑人手中，无奈下支付了一千元的辛苦费才得以开车离开”，三名上诉人没有选择实施《指导意见》出台背景中“有的在‘碰瓷’行为被识破后，直接对被害人实施抢劫”的行为充分证明了赵某某等人不具有抢劫的故意，因为三上诉人面对被害人严词拒绝放任其离开的反应表明其根本不具有抢劫犯罪行为人所具有的胆量和故意，相反倒符合恐吓的行为特征，只能给予敲诈勒索行为的刑法评价。换言之，被害人的反抗和拒绝是抢劫犯罪分子必须面对的事情，完全符合立法者对抢劫罪的立法预设，赵某某等人没有选择迎难而上“当场”劫取财物恰恰证实其是敲诈勒索的犯罪故意，没有恐吓住被害人而是放任其离开，无论如何无法给予抢劫罪的刑法评价。
依据罪数理论，所谓连续犯，是指行为人基于一个概括的故意，反复实施了数个独立犯罪的行为，而触犯了同一罪名的情况，综合全案证据，三上诉人的行为显然符合这一特征。起诉书放弃指控第三起事实也正是基于该行为事实表明三上诉人仅具有敲诈勒索的故意，如作为抢劫罪的犯罪事实加以指控则无法自圆其说，造成无法解释的矛盾。
（六）从行为对象即被害人的表现看，本案也不存在抢劫罪所要求的足以压制反抗暴力或胁迫行为
受案登记表显示，本案被害人的报案时间为2019年10月7日和2020年5月7日，距离本案的发生已经五、六年的时间，如果被害人认为自己的遭遇的是抢劫，在案发时和案发后均会第一时间选择报案，之所以长达数年时间没有报案，唯一合理的解释就是案发当时本案不存在抢劫罪所要求的暴力或以暴力相胁迫的行为。特别是被害人张某以诈骗罪报案，更说明其认为自己仅受到财产损失，案发时并未受到抢劫罪所要求足以压制其反抗的暴力或威胁程度，原办案人员以自己的主观意志代替被害人的真实感受以抢劫罪立案侦查，审查起诉和判决严重违背客观事实和法律规定。
不难看出，引入正当防卫等视角，将本案事实置于犯罪论体系这一更为广阔的场域加以检视的思维进路是正确的，通过体系思维的运用，可以放大一审判决定性的错误，从而达到说服二审法院的目的。
四、发回重审：刑事诉讼体系良性运转的必然选择
需要说明的是，辩护人二审辩护意见只是建议二审法院将本案发回重审，没有选择同时建议二审法院在查明事实的基础上改判，这样有明确指向的辩护意见在辩护人既往的二审辩护意见中也是不多见的。之所以只提发回重审的辩护意见，同样是站在刑事诉讼体系自洽的角度，认为综合考虑本案的具体情况，发回重审是刑事诉讼体系良性运转的唯一选项。具体理由如下：
（一）由于本案定性错误，实质剥夺了三名上诉人认罪认罚的权利必须发回重审
这是本案必须发回重审最重要的理由。众所周知，认罪认罚程序的适用应以办案人员的准确定罪为前提，本案由于原办案人员适用法律错误，将原本应当定性为敲诈勒索犯罪“升格”为抢劫罪追究刑事责任，导致赵某某等人因法律适用错误无法适用认罪认罚程序，实质上剥夺了赵某某等人认罪认罚的权利。或许有人会说，二审法院也可以在量刑时加以考虑，但由于依据相关法律法规，被告人在侦查、审查起诉和一审阶段，适用认罪认罚程序量刑时会有不同的优待，三名上诉人本该在侦查阶段就享有的认罪认罚权利，进而应当享有的量刑利益被不当剥夺，显然必须通过刑事诉讼程序发回后补充侦查得以实现。因此，合理的做法是将本案发回原审人民法院重新审判，依法保障赵某某等人享有认罪认罚的程序权利和实体利益。
（二）按照一审判决的裁判逻辑，殴打行为具体是谁及如何实施需要补充侦查
前已述及，一审判决认定将第一起犯罪事实认定为抢劫罪建立在王某殴打张某的基础上，那么王某在本案的地位和作用便具有关键意义，他不仅是本案转化为抢劫罪的核心人物，而且其供述对于证实究竟谁指使其殴打被害人，进而指证赵某某等三人具有无法替代的作用。最为重要的是，如果本案定性为抢劫罪，王某作为主要实行者必须归案追究其刑事责任，如果不是他的“殴打”行为，赵某某等三人根本不会以抢劫罪追究刑事责任。在这些关键疑点未能查清的情况下，无法以抢劫罪定罪处罚，基于此，现有证据仅能证实其成立敲诈勒索罪，如果认定抢劫罪则面临事实不清，证据不确实、不充分的局面，合理的做法只能是将本案发回原审人民法院重新审理。
（三）按照抢劫罪定罪标准，第三起犯罪事实未追究刑事责任没有法律依据
前已述及，一审判决以抢劫罪定罪会出现遗漏其他“抢劫”事实，即《起诉意见书》中赵某某等三人“抢劫”杨某某案未追究刑事责任的局面。如果以抢劫罪定案，公诉机关未指控本起犯罪事实就没有事实和法律依据，属于遗漏犯罪事实，同样需要将本案发回原审人民法院重新审判加以解决。
不难看出，辩护人提到的第二、三点发回重审的理由是为了放大一审判决的定性错误，因为只要改变定性，将本案以敲诈勒索罪追究刑事责任，上述难以解释的问题和矛盾均可以迎刃而解。
最终，某某市中级人民法院在未开庭的情况下作出二审裁定书裁定本案“事实不清，证据不足，适用法律错误”发回重审。我们有理由期待通过认罪认罚程序的适用，这起由“碰瓷” 引发的案件会收获一个公平正义的判决。
结语
已故台湾著名作家林清玄说过，“二十岁站在桥上看风景，三十岁站在楼上看风景，四十岁站在山上看风景，五十岁站在云上看风景，一百岁站在天上看风景。”风景没有变，但人所处的位置变了看到的风景也会迥然有别，刑事辩护何尝不是如此，在深陷具体问题不能自拔的时候，需要登高望远站在犯罪论体系的协调、自洽甚至刑事诉讼体系良性运转的高度审视纷繁复杂的案件事实，最终才有可能改变诉讼走向，在每一起案件中展现刑辩律师的价值，从而最大限度的维护当事人的合法权益。
律 师 简 介
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