时间：2022-12-16 01:42:55来源：法律常识
刑事辩护，最重要的可能是要善于发现问题、分析问题、解决问题。发现问题，可能需要一种不同的眼光；分析问题，也可能需要一种不同的思维方式；最终的解决问题，一定是要跟公诉的逻辑完全相反的。公诉方往往是要通过他们的思维，把这个人定罪。而我们要通过辩护的思维，把这个人解脱出来。所以，善于发现问题是很重要的。
任何一个案件，当你开始介入的时候，就应该想这个案件一定是有问题的，一定是可以按照无罪的思维去分析它的。而且，完全有可能最终就是无罪的结果。但是很多律师很可能不会这样想，也不敢这样想，或者虽然他敢这么想，但不知道怎样去分析。所以很多人习惯于按照传统的套路去辩护。
我在很多场合都说，四要件、三阶层辩护的方式早已经过时了，我们不应该再固守传统的，课堂上学到的四要件、三阶层犯罪构成理论来展开辩护。为什么实践中的案件与理论的距离有时候是巨大的，有时它们甚至完全是两个场域。不仅是中国，我在日本考察时，也听日本的刑事辩护律师讲，他们的刑法理论和刑事辩护实务也完全是两套体系。
还有很多专业律师，甚至是专业律师里面的大牌律师，往往也会跟大家讲：我这辈子无罪辩护的案子就有两个。我认为两个其实是不够的，作为一个专业的刑事辩护律师，应该做到每一起刑事案件接单之后，一定要想办法首先考虑无罪的辩护思路，这是一种专业的精神。
刑事辩护必须要具备相当强的逻辑分析能力。根据这么多年的总结和归纳，我发现，要具备这种能力，辩护思维非常重要。现在大家经常研究法官的思维，研究检察官的思维，却很少有人研究律师的思维，特别是刑事辩护律师的思维。
为什么我们说律师的思维非常重要呢？
很多律师在办理刑事案件的时候往往认为，辩护工作的重点就是在公诉机关移送给法院的案卷中挑毛病，以其矛盾其盾。也就是说我从他的案卷当中，找出他的瑕疵、矛盾之处，支撑我的观点。我以为，这可能是比较低端的一种做法，它不能够解决根本的问题。
事实上，有很多律师是不看案卷的。有一次我在海淀法院开庭，代理一个赌博案件。该案件一共有四名被告人，我在法院门口等了许久，一直没有开庭。然后就问旁边一个律师模样的人。这个人提了一个公文包，戴个眼镜，文质彬彬的，我估计他应该是个律师。我问他，你也是今天那个赌博案子的代理人吧？他说是。我说你是哪个被告人的律师啊？他说我想不起来了，我看一下啊。他翻了半天材料才想起来。后来开庭的时候他还没去，他说交一张书面的辩护意见给法官就可以了。
有些律师就是这样，不看案卷，甚至连当事人的名字都记不住。当然这是比较少见的个别的律师很不负责任的状态。
还有，再好一点的律师，就是相对专业一些的，特别是一些大所、专业所的律师，这类律师通常坚持这样的想法：在案卷当中找出证据、找出矛盾，然后来质疑并试图推翻指控。事实上，我觉得这应该是每个律师都需要具备的一种最基本的能力，但是用这种方法去应对重大、疑难、复杂的案件，想彻底地推翻它，实际上远远不够。
我的观点是：我们拿到一个案件，不要去想在检察院、法院的案卷里面挑点什么毛病就能够一招制胜，然后全盘扭转，获得无罪判决的结果。几乎没有这样的可能性。
我们需要重新构建一套证明体系。
其实应该说这是一种符合中国特色的辩护方式，因为案件已经起诉到法院，准备开庭审理了，经过公检法几个部门大规模、长时间的搜集、固定证据，最终形成那么多的案卷，能轻而易举地在里面找到无罪的证据吗？因此我们就必须去想，用什么样的方式才能够证明他是无罪的这样一个问题。
重新构建一套证明体系，也许是真的无罪的唯一可能。
可能有人会觉得，这样的方式是有问题的，这不是律师应该干的事情，律师要做的只是提出合理怀疑。没错，西方理论是这样讲的，也就是排除合理怀疑，但是我们不能只学习西方那一套，而是要重视中国特色。
中国特色是什么？中国特色就是说我们经常要用数学的方法，计算出公诉机关的指控是错误的法官才会信。为什么像聂树斌案这样的案件，拖那么久才彻底解决？而赵作海案、佘祥林案这样的案件却很快得到了解决？这就说明，像杀人案这样的冤案，几乎一定要等到真凶出现，甚至亡者归来的时候，才有可能彻底推翻。
我之前跟大家分享的时候也会讲到：全世界哪一个国家没有冤案？哪个国家都会有冤案，就是像命案这样的错案，很多国家都有。但你会发现，其他国家的命案冤案可能有真凶出现的情况，却很少见到亡者归来。这是一个非常值得注意的现象—为什么我们必须把这个活的人拉到法庭上来，才有可能让法官相信原来他并没有死，那个案子是错的。甚至有时候，这个活人到了法庭上，都不一定马上能在现有的程序中把原来的案件推翻。比如佘祥林案，他老婆都回来了，湖北法院还搞了个发回重审程序。
下面，我通过几个案例，简单地和大家分享我的一些思考。
案例一：浙江张氏叔侄奸杀冤案
这个案件可能大家都知道，各类媒体也有很多报道。其实我在刚接手这个案件的时候就发现了一些蛛丝马迹—
有个叫袁连芳的狱侦耳目在这个案件当中出现了。特别是他在同一时期，分别在两个省的类似案件中都以证人的身份出现。并且我注意到一个细节—他在两个案件的证言中都有一句话，用了相同的句式—“同号犯马廷新，神态自若地向我讲述了他杀人犯罪的经过”；“同号犯张辉，神态自若地向我讲述了他强奸犯罪的经过”。通过“神态自若地讲述”这样一个用语，我就断定这个人一定是有问题的。
而且，他是浙江人，当年为什么会跑到河南去？为什么在河南那个案件中作完证之后就消失了，在浙江这个案件当中作完证也消失了呢？我觉得从他这里入手，可能会找到一个突破口。
找到一个突破口之后，我又把案件材料拿出来研究，发现当初侦破这个案件的“神探”是20世纪60年代以来，全国公安系统唯一的一个“三八红旗手”，号称“浙江女神探”，中央电视台还有一期节目对她进行报道。当时我就觉得，“神探”的思维可能出了一点问题。因为女“神探”发现有尸体之后，她就首先想，尸体是从哪里来的？查明被害人是从安徽来的，她就要弄清楚是谁把被害人从安徽带来的。当她找到是谁带被害人来的以后，她就觉得，带被害人来的这个人，就一定是犯罪嫌疑人，有最大的嫌疑。然后就抓了带她来的人，实施刑讯逼供。犯罪嫌疑人最终招供，被定罪、判刑。一审，我的当事人张辉，被判处死刑立即执行。上诉之后，改成死缓，后来送到新疆服刑。到2013年，服刑10年以后，才被判无罪，得以平反。
从这个案件当中，我们可以发现一个什么问题呢？
如果我们逆着“神探”的侦查方向就会想到，难道说这里有一个人死了，就一定是带她来这个地方的人把她杀害的吗？有没有可能是在她下车以后，被其他人杀害了？这里面就有一个逻辑分叉的问题了。你在人死了这个逻辑起点的时候要想到，至少有两种可能：一种是带她来的人把她杀了，然后被抛尸；一种是她活着下车，然后被其他人杀害。这是两种不同的侦查方向，可是当你只确定一种侦查方向的时候，从理论上讲，你就已经有了50%的错误的可能性。而“神探”就是按照这样的一种方式，认为死亡的时间一定是下车前，那就只能是司机作案。其实没有任何证据证实被害人是下车前死亡的。她还可能是下车以后被杀害的，但“神探”完全抛弃了这个侦查方向。
实际上，这里我们还要联系后来的另一起案件，就是一个叫勾海峰的人，他把浙江一个叫吴晶晶的女大学生给杀害了。这个女生的案子也是这位“神探”办理和侦破的。在这个案子当中，她的思维方向，也发生了50%的错误，但是案件她办对了，抓到了真正的凶手，因为她侦查方向判断对了。她发现死者最后接触的人是出租车司机，所以她就把侦查重点锁定为出租车司机，认为死者一定是坐出租车的时候死亡的，那么一定就是出租车司机干的。所以就根据当时现场遗留的痕迹物证，找到了出租车司机，最终得以破案。
这时候我们可以想一想，其实她后面这个案子虽然侦破对了，但是她的侦查方向，也是有50%的错误的风险的，破了案也有可能是碰巧。这样的碰巧就意味着只按50%的概率去推算，怀疑谁就抓来刑讯逼供，然后屈打成招，可能最终把一个犯罪嫌疑人、被告人判死刑，然后枪毙。显然这不是一种科学的方法。所以我们发现，很多案件当中，其实侦查方向都是有问题的，或者说侦查人员的逻辑思维是有缺陷的。我们刑事辩护律师在很多时候，需要靠强大的思维能力去解决问题。
就像之前给一个官员辩护的时候，我在法庭上发现，公诉人的逻辑有问题。我就说，公诉人的指控逻辑是混乱的。公诉人就很不高兴，说：“反对，审判长！辩护人对我进行人身攻击。”后来我跟审判长解释了一下，说：“审判长，我说他逻辑混乱，这个不叫人身攻击。我是说，他在用现有的证据，试图达到他要证明的结果。但在运用逻辑推理的过程当中，他出现了错误。而这个错误，我们把它视为形式逻辑运用的错误。错误就是乱套了，乱套就是混乱嘛。这是一个客观的描述。”但是公诉人还在那里反对，一定要审判长制止我，并以扰乱法庭秩序罪来制裁我。但是，法官并没有理会他。
后来我就感觉这么僵持也不太好，因为我的当事人是大学的校长，也是非常优秀的一位学者。我就插话问了一下当事人，我说你们法学院，难道就没有开设形式逻辑这门课吗？因为公诉人就是他那个大学的法学院毕业的。
这个故事就讲到这里。我其实是想说，在不同的案件当中，我们要试着拓展思维方向，避免盲区。思维问题其实是一个逻辑问题，而逻辑问题现在被很多人所忽视。特别是我注意到很多法学院的课程里，把逻辑学这门课给砍掉了。这门课原来叫“形式逻辑”，后来有一些学者为了搞课题，把这个改成 “法律逻辑”，其实都是一回事。现在没有了，变成了选修课，有的学校甚至连选修课里都没有。“形式逻辑”这门课程非常重要，如果大家在这方面觉得还有疑虑，可以找几本书，读一读，多思考一下，你会发现这门学问很强大。
案例二：福建司法局长兼职翻译被诉案
福建一个司法局长因为在业余时间做翻译被控贪污。他被追诉了12年之久，经历过一次拘留、四次逮捕、四次取保候审、一次监视居住、两次网上追逃。通过这样不停地变换强制措施，他被追诉了12年，不得安宁。12年之后，也就是2014年，他被福清法院一审以贪污罪判处有期徒刑11年。后来我给他辩护的二审，改判无罪，当庭释放。
当时，谁也不知道二审改判的结果，他家人前一天还在给我发短信说，听说要改判10年，很紧张。我告诉他们，一定是无罪的。他们问我，你从哪里得到的消息？我说我确信，这个案子必须是无罪的。他们说，这个案子是福建高院内审过的案件，而且福建刚刚平反了吴昌龙案、念斌案，怎么可能自己又改判呢？我说，一定是无罪的，你们听我的没错。于是他们就买了一束鲜花，在法庭门口等着这位“局长”。
结果上午11点半，福州中院当庭宣告上诉人无罪，当庭释放。
在这个案件当中，其实没有那么复杂的法律关系，也没有那么多的证据和事实的争议。我只用了一个类比，就解决了这个问题。
这位司法局长有个特长，他会好几个国家的语言。福建那边，特别是福清，有很多人出国需要办手续。很多公证的材料，需要翻译成英文、西班牙文、日文等，没有人会翻译。不像现在，大家都懂一点英语。那个时候，是20世纪80年代末、90年代初，没有几个人懂外语。有人就找到他翻译，到办公室给他20块钱。他不要，说不要搞这样的。后来找的人多了，亲戚、朋友，他都不收钱帮人翻译。但是找他的人实在是太多了，没办法，他就说，下班之后我帮你们翻译，一个人收20块钱。而且他觉得一个人拿走还不好意思，收20块钱之后，还把一部分线分给公证处，给公证处搞点福利，就这样做了好多年。就是这么一件事情，检察院说他是司法局长，下班以后翻译，是利用职务之便。他收的这些钱就是公共财物，那就是贪污。
“司法局长—翻译—贪污”
公诉机关的这个逻辑其实看起来很奇怪，说不通，但是案子就这么定了。
我就给法官举了这样一个例子：我们不说他下班之后去搞翻译，我们说他下班之后，到单位门口摆个摊修自行车，收个15块钱、10块钱，这是有罪还是无罪？这叫利用职务之便吗？你不能说因为他是司法局长，这就是利用职务之便吧？修车挣的钱是公共财物吗？当然不是，这是他正当劳务的对价。
这样一类比，可能就看出其中的荒唐了。我们用这种类比的方式，会非常直观地把这个案件的荒唐性放大。放大之后法官可能就觉得：也是，下班后，他利用什么职务之便呢？翻译是司法局长的职责吗？不是。修自行车肯定也不是，大家都明白。但是翻译为什么跟他有点关联呢？因为公证处要公证出国的资料需要翻译，而公证处归司法局管，他们就是这样机械性地关联起来了。
那么我们再接着往下思考，其实还可以发现一个问题：如果上班时收翻译费是贪污，那修自行车挣钱是贪污吗？也不是。那么如果我上班的时候，把单位的公车开出去，开网约车，接了两单活，赚了50块钱，是不是有罪呢？恐怕也是要打个问号的。如果是有罪的话，是什么罪呢？是贪污吗？还是滥用职权呢？所以这个案件中公诉人的逻辑就是，只要有事，并且感觉不太正常，他就一定想办法给你定一个罪。
假如有这样一个案例：法院的法警没事干去开车，如果开的不是挂警牌的车，他上班路上开个顺风车赚50块钱。是犯罪吗？如果是贪污，他贪污的数额是多大—我们且不考虑这个数额到底应该算多大—是公车这一趟的磨损费用，加上公车的油钱，还是他赚的车费？其实这里面都可以分很多层去分析。假如真的遇到这样的案子，我们就要考虑到这些问题，层层分析。所以律师的思维，一定要比公诉人深八度才可以。
那么我们接着看，还有这样的一个案例（实践当中，特殊案例比较多）。前不久有网络报道，说陕西一个移民局的局长，把单位的公车借给一个民营企业用，而且他自己也在这个民营企业兼职，他就被指控为贪污。但是这个案子最终是被判无罪的，很多人不理解。
检察院指控说，你把单位的公车开出去赚外快，这个钱就给了你，你就是贪污。但是后面法院觉得，他把这个车开过去是兼职，他可能就是公车私用。以更严格的意义上讲，公车私用难道就不可以按贪污罪追诉吗？其实这是公诉人员常有的一个逻辑，如果严格按照犯罪构成来说，公车私用，就是该你出的钱你不出，也是有问题的。所以这就是看你站在哪个角度。如果从公诉人的逻辑出发，也许也会认为这个可以追究。但我就要重点从辩护人的视角找出无罪的合理解读。
我再举一个刚刚发生的案例。前段时间我在安徽蚌埠，给一个安徽的律所主任行贿案开庭辩护。这个律所的主任是安徽省十大杰出律师，他出事以后，他们所里的律师就全力给他辩护。经过顽强的辩护，最终他的行贿罪还是被定上了，而且判了十年三个月。
一个行贿罪可以判十年三个月，我们觉得是很重的。有的行贿几百万元都没有被追究，而且这样的情况非常多。但是这个律所主任，为什么会被判行贿罪呢？
二审我去辩护的时候，发现了一个问题。检察院起诉他犯行贿罪，且不说事实是否成立，证据是否确实充分，我们就看一个法律适用问题。行贿罪是否成立涉及一个关键词—职务之便。那么他送钱的这个人有没有利用职务之便呢？其实不用看案卷，因为看起诉书指控的一个重要的事实：是说这个主任，给安徽高速公司的一个财务人员送钱，高速公司的人收了他的钱，介绍他去交通银行去当法律顾问、代理案件，这就是行贿犯罪了。
“行贿罪—受贿罪—职务之便”。
其实，在侦查、一审阶段，包括他们原来的辩护过程中，大家似乎并没有重视这样一个问题：这是行贿吗？我们想到刑法理论当中还有一个叫作斡旋受贿的行为。斡旋受贿的行为跟一般的受贿罪表象基本上是一样的，但是区别在于受贿罪是利用职务之便，为他人谋取利益，不管这个利益是正当的还是不正当的，也不管是合法的还是非法的。只要你利用职务之便给他人谋取了利益，收了钱，就构成受贿犯罪。
但是斡旋受贿的受贿人不是利用自己的职务之便，而是利用自己的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，去帮别人办事情，收钱，这叫斡旋行为。而这种斡旋行为的构成要件之一是必须为他人谋取的是不正当的利益，这是跟一般的受贿罪的一个区别。
按照这样的方式来解读的话，收钱的这个人构成受贿吗？高速公司是一个企业，交通银行也是一个企业，我是这个企业的工作人员，介绍一个律师到那个企业去当法律顾问，然后律师给我送点钱，我这不就是一种中介行为吗，怎么能叫受贿呢？他又不是到我们公司来当法律顾问，或者是我可以主管我的公司，聘请他当法律顾问。所以我觉得，收钱的人可能都不构成受贿，那送钱的人更不构成行贿了。如果确定了这样的一个思路，你就会发现，二审就有新的解决路径了。
那我又在想，一审的检察官、法官，还有律师，为什么没有发现这样的问题呢？我发现他们大量的工作就是在纠缠到底有没有送钱，以及款项的来源和去向。他们说被告人被审讯的时候，收钱人和送钱人都承认过，这个案件是很难推翻的。
所以二审的时候我就和法官说：法官，你们有没有注意到，之前的办案人，包括一审法院似乎忽略了一个问题—本案收钱的是高速公司的职员，而跟上诉人建立法律关系的是交通银行。所以我在开始发问的时候，只问了几个简单的问题。我问上诉人，高速公司跟交通银行有什么法律关系吗？上诉人说没有。我说指控收你钱的那个高速公司的人在交通银行有任职吗？他说没有。我说交通银行的工作人员，在高速公司有任职吗？他说没有。那他们互相之间有什么关系呢？他说什么都没有，就是两个独立的企业，没有任何法律关系。那不管上诉人有没有给高速公司的人送钱，都不可能构成行贿罪啊。我向审判长展示这个思路之后，辩护意见就很简单了，我不需要再提出排除非法证据，也不需要证实犯罪事实是否清楚，到底送了多少钱。审判长当庭就说休庭。
休庭十分钟之后，审判长把法锤一敲—撤销原判，发回重审。
法官可能意识到问题了，在我发表这些辩护意见的时候，他突然一惊，似乎他原来也没有注意过这个问题。所以辩护思路，有时候要跳出公诉人的“套路”，不要跟在公诉逻辑后边手忙脚乱的辩护。
案例三：吴起县合作医疗办主任玩忽职守案
这个案例可能讲起来也比较有意思，发生在延安的吴起县，那里的合作医疗办主任涉嫌玩忽职守。这个案子是个小案子，案发地比较偏僻。
去了之后，我才发现，这个案子在当地搞得轰轰烈烈。
吴起县那个给农民报销医疗费的合作医疗基金，被当地的农民给骗走了500多万元。怎么骗的呢？农民都到西安去买假的住院病例，一套700块钱，填个2万元、3万元、4万元，就拿到合作医疗办报销。经查，发现两年多的时间，被骗了500多万元。所以当地认为，这是一起很大的案件，就把合作医疗办的主任，也就是我的当事人给抓起来了。
抓起来之后，控方就说他玩忽职守。为什么是玩忽职守？很简单的思维：钱被骗了，在你任职期间，钱在你手里被骗走了。而且用什么手段骗的呢？是用的假病例单，你没有发现，就是没有尽到审查义务，导致钱被骗，所以是玩忽职守。公诉人的逻辑就很简单：医疗基金被骗，有假的手续，你作为主任就是失职，所以你玩忽职守。他的逻辑链条就是什么呢？你有职务→你有审查的义务→你有失查→导致被骗→你必须有责任。
这里面，公诉人还强调了两个细节，具体来讲，就是主任在审查的时候，没有审查报销人的身份证，也没有把他报销的这些医疗资料公示，所以导致报销成功。意思就是说，如果查了他们每个人的身份证，而且把每个人的报销资料公示，那么可能就有人说，这人没有病啊，怎么会报销呢？但是，这两条的要求出自哪里呢？这是他们县委发的一个文件中的要求。
我们可以想一想，县委发的文件的法律性质是什么？我想，它既不是法律，也不是法规，也不是司法解释，也不是部门规章，它顶多是一个规范性文件，而且仅仅是县委办公室的一个规范性文件。所以在法律框架当中找不到它的定位，这是一种分析思路。
我们辩护，也要建立一种辩护逻辑。难道说有假的报销手续，我没有发现，导致资金被骗，一定就是我玩忽职守吗？难道说，这种假手续导致资金被骗的原因只有一个—我玩忽职守吗？还有没有其他原因？我想一定有多种原因，并不一定就是我没有尽到审查义务。也就是说，可能我尽到了审查义务，但还是被骗了。那怎么来分析这个问题？
我们首先必须要明确一个概念—审查义务是什么？如果我作为合作医疗办的主任，我来给这些农民办理报销的话，需要审查的事项是什么？我们就要去找。当然我帮他去找一定有我的主观目的—我一定要找到他没有犯这个错误，而且还要让别人觉得有道理的根据。
合作医疗办主任，如果构成玩忽职守，他有可能在哪些方面出现错误？第一，如果这个人不是吴起县的人，也没有参加合作医疗保险，结果他报销成功了，那我肯定是有审查失职的。因为他有没有参加合作医疗我是知道的，我是能查到档案的。第二，如果他报销的项目，有的病可以报，有的病不可以报，有的药比如说冬虫夏草不能报，甘草就可以报—报销项目超过了国家规定的范畴，那么这可能导致或多或少的国家损失，这我也有责任。第三，数额，他本来该报70%，我给他报了90%，数额错了，这个也是我审查的责任。第四，他没有住院的手续，或者住院的手续里面有明显的瑕疵。比如说，该有医院盖章的，没有，甚至就是他自己填的，一看就明显不对。我觉得这些是医疗办应该审查的。而且，我们也找到了依据，按照这四项审查是陕西省卫生厅推广的一个经验，此前开现场会在全省推广。（这是一个试点，当时并没有像现在这样，直接在医院报销，然后医院和合作医疗办去结账，这是后话。）
那么，按照公诉人指控，我们采用了逆向思维，提炼了几点值得研究的问题。
先说身份审查。公诉人说，你没有按要求审查报销人的身份证，这是你的玩忽职守之处。那么，我就一条一条地来解决它。怎么解决呢？就是提出合理怀疑。我就说，要求报销的人一定要凭身份证来亲自报销，这是不可能的。为什么不可能呢？比如，那个人病重，已经发了病危通知书，下不了床，或者交通肇事案件中的受害人残疾了，根本就不能动，或者变成植物人了，你能让他亲自来报销吗？不可能。婴儿刚出生三天可能得了黄疸，住院治疗，你让他来报销吗？也不可能。还有一些农村的老人，可能八九十岁了，从来都没有办过身份证，你能让他凭身份证来报销吗？也不可能。还有，这个人死亡了，但是他死亡前治病的医疗费还是可以报销的，那你能让死亡的人来报销吗？也不可能。所以，公诉人说的这个要求本身是存在很多种不可能实现的情形的，是不合理的。那就不可能按照这个思路来苟责。
其实，所谓身份审查，并不是说凭身份证审查，而是要凭报销人的合作医疗证审查。合作医疗证是什么呢？就是早期给本地的农民办合作医疗的时候，只要他交了钱，有户籍资料，有身份证，或者没有身份证，他有户口本，或者也没有户口本，村里给他写证明，只要办了手续，交了合作医疗的保险费，就可以报销。所以，身份证并不是唯一的可以报销的证明。那么，再要求审查身份证就是不合理的。
此外，控方还说这些人的病例资料没有公示。我说，如果这个人得了艾滋病、精神病，也要公示吗？你要把他的病情资料贴出来，让全乡的人都知道那个人有艾滋病？这是个人隐私，要求合作医疗办公示病例单是侵犯个人隐私的行为，是法律所不允许的。
所以上面这两个条件，一个涉及事实上不能实现，一个涉及法律不允许。因为这两点说他玩忽职守，肯定是说不过去的。
那么，我们再看本案中当事人干了什么呢？第一，报销人没有出现错误。尽管报销人提供的是假的手续，但是他们本身都是可报销人员范围里的人。第二，报销的项目也完全符合法定报销的项目，金额也没有算错。那合作医疗办主任有什么责任呢？假病例单一定是他应该审查出来的吗？他有孙悟空的火眼金睛？而且假病例单有的本身就是真病例单，只是内容是假的。如果是这种情况，他更不可能看出来，即使去做鉴定，这些病例单本身也都是真的，只是内容没有实际发生。很多人买发票，不就是买真发票吗，就是这种情况。
所以我们通过这样的分析，就发现当事人并没有玩忽职守。总结来说，就是合作医疗办的主任在审查的时候应该审查什么？进一步讲，审查这些报销的单据，是什么审查？它是一种形式审查。形式审查的要求是什么？是形式完备，比如说有住院证、报销清单、每日费用清单、诊断证明、病例资料，需要有这几项内容。我一看，没有表面上的瑕疵，我认为就是形式完备，就符合报销的项目，我算数据的时候没有错，就应该报销。不仅应该报销，而且没有理由不报，不报反而是侵犯了农民的利益。所以，并不存在玩忽职守。
接下来的情况是，还有些假病例单和票据，那我们再进一步讲，就算是实质审查，也不能要求达到技术鉴定级别的审查。医疗办主任是搞文检鉴定的吗？要他鉴定这张票是假的？公章是假的？他没有这个能力。
我举了个例子。我说你还记得你们西安，省会城市，曾经发生过一起票据诈骗案吧。就是有一个人用一张假的支票，到银行骗了78万块钱。但是这个骗子被抓起来了，银行也没有追究职员的玩忽职守。假的支票就是假的，银行也没有审查出来。当时也有一个重要的观点就是，银行对支票的审查，也是一种形式上的审查，只要是符合法定形式的支票，而且有预留的印鉴，核对无误。肉眼是看不出来实质内容的真假的，骗了就骗了，损失就损失了。不是说有损失，就一定要追究相关人员玩忽职守的责任。
其实这个案子归到最后一点，还可以分析一下公诉人的逻辑。他们往往呈现的是这种比较粗的直线链条，而且会尽可能地用比较简单的证据链条，用两节或者三节证据，就形成他们所谓的证据链。公诉人经常在法庭上讲，有被告人的供述、证人证言、书证，并且证据与证据之间相互印证，所以本案事实清楚，证据确实充分，足以定案。
之前在南昌大学原校长的那个案子当中，公诉人也是这么说的。我说公诉人，你说有被告人的供述，但是被告人先供述说收钱，又供述说没收钱，当庭也说没收钱，那你的相互印证是怎么来的？证人先说没送钱，后来又说送钱，现在证人不见了，你也没见过这个证人，证人也没有出庭作证，你怎么能够确信他到底是真送了钱，还是假送了钱呢？你也没有办法判断。
所以，我们在针对公诉人的指控逻辑时，可以考虑把它比较简单的证据链条分解开，然后加进去更多、更细的环节。就是三个环扣起来的链条，我把它解构成8个环节，8个环节其实里面有7处是可以切断的，那我们成功的概率就提高了：只要你切断任何一处，这个证据链条就断掉了，你就有可能成功。
比如公诉人说这个人送钱，行贿人从银行取了钱，那你可能去找银行发现没有取款记录，没有取款的来源。公诉人也可能说，是让行贿人的朋友帮忙送去的，结果查明，他的朋友那天根本就没有跟他在一起。还有指控说，行贿人兑换了美元，但你发现他没有兑换的记录，甚至你又发现，当时的政策是不允许一次性兑换这么多美元的，这就可以提出一个有效的质疑。然后控方又说给受贿人送钱的那天下大雪，结果你查天气预报，发现那天是艳阳高照，等等。每一个环节中都有可能发现突破点，把这些环节综合起来，成功的可能性就会更大一些。
这样的一些思维方式，可能更符合我们案例教学的需要，尤其是讲理论讲不清楚的时候。所以我一直希望法学学者走下讲台，多参与案件的办理，有更多的实务经验，对理论会有更多更深入的感悟，更有益于一线法律教学。
