时间：2022-12-17 17:06:33来源：法律常识
关于国有土地使用权出让合同究竟是民事合同还是行政合同问题，学术界一直争论不休。
民法学界对属于行政合同观点基本持否定态度，其中梁慧星教授的观点最具代表性：“本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关，即使法律规定强制签约，也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”
2005年8月1日，最高人民法院发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）。该“解释”言明，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。该司法文件被视为最高人民法院将国有土地使用权合同划归民事审判领域的标志。
虽然如此，如今司法实践中，针对国有土地使用权合同的性质问题，仍存在不同认识。原因就在于国土局在这里扮演了两个角色：一种是平等地出让合同的一方当事人，另一种是土地行政管理者。两种身份的交织使得对于国有土地使用权出让合同性质及其具体条款的认识出现了差异。
国有土地使用权出让合同性质的理论争议
针对国有土地使用权出让合同的性质所产生的争议，有专家建议区分合同中的“法定条款”和“约定条款”。“法定条款”是指通过转引技术把法律、行政法规以及行政政策的强制性规定引入标准合同文本之中，一旦发生即可收回土地使用权的事项，如涉及土地用途、容积率、规划调整权等条款。与此对应，“约定条款”就是当事人在不违反法律强制性规定的情况下，经协商并取得双方同意，一旦发生即可解除合同收回土地使用权的事项，如出让土地的空间范围、定金、出让价款缴纳、交付土地时间、出让宗地建设配套等，此类条款是双方真实意思表示的体现。基于以上区分，若违反“约定条款”导致合同解除、土地返还的，本质上是契约性收回，是私法上之收回，准用民法总则、合同法。违反“法定条款”导致行政机关运用征收权、处罚权单方变更或解除合同、收回土地的，本质上是一个新的具体行政行为，是公法上之收回问题，适用土地管理法、行政处罚法，应当纳入行政诉讼受案范围。
同时，也有学者提出，对于行政合同“第二个判断标准，是执行公务，即或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式。对此，应当如何认识？关键在于执行公务是作为合同的标的，例如，巴黎一些地区被要求疏散过于集中的工业；还是按照隶属服从关系原则行事，例如，巴黎市消防队灭火。如果是后者，那么把它定位为行政合同是正确的；如果是前者，因行政色彩融于‘执行公务’这个合同标的自身之中，并不折射到合同当事人双方基于合同产生的权利义务上，双方的法律地位是平等的，而非命令服从的，所以这样的合同应该被定位为民商法上的合同”。
国有土地使用权出让合同具有行政和民事合同的综合属性
结合上述理论，笔者认为，国有土地使用权出让合同的性质并非单属民事合同或行政合同，应对案涉具体条款进行分析，若条款中包含公务属性，属服从关系，并非双方可合意商讨，则突出表现为行政强制性；若条款中并非命令服从，双方法律地位平等，则无异于普通的民事合同条款。
下面以“净地交付”“土地使用权收回”为视角，用案例阐释条款性质的不同认定对合同及双方当事人责任判断的作用。
（一）民事属性：以净地交付问题为分析视角
案例：长春市国土资源局（下称长春市国土局）与被上诉人吉林省良品柏宏房地产开发有限公司（下称良品柏宏公司）建设用地使用权出让合同纠纷案中，长春市国土局与良品柏宏公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让宗地面积为67998平方米的地块，交付土地时该宗地应达到的条件为净地。至本案吉林省高院一审，该地块实际交付约19000平方米，其余均未交付。未交付的土地分三种情况：宗地中间位置的十栋温室约13000平方米，已经通过法院强拆，但因未达成补偿协议，相关权利人阻止施工，目前无法交付；宗地东南部分有两个企业，面积约10558平方米，已经申请人民法院强制执行；其余未交付土地上有高压线。
吉林省高院于2013年4月1日作出一审判决，判决长春市国土局自该判决生效之次日起30日内将该地块土地以净地形式全部交付给良品柏宏公司。
长春市国土局不服，上诉至最高人民法院，最高人民法院认为，经查看现场，原宗地中间十栋温室位置约13000平方米仍有利害关系人阻止施工、无法交付，且该部分土地位于全部地块中间位置，导致讼争土地难以整体开发利用。对于其他土地，长春市国土局亦未提供充分证据证明符合净地条件，并已实际交付给良品柏宏公司。故长春市国土局已交付63384平方米的主张因缺乏证据支持，最高人民法院不予认可。判决驳回上诉，维持原判。
对本案分析可从交付条件的条款性质入手，该条款并无执行公务的内容，无行政强制性，国土局应在此无行政特权，属双方合意商定的内容，适用民事合同的审判规则。最高人民法院通过本案对净地交付问题做出了较为明确的界定，虽然长春市国土局强调，其已与相关人员、公司达成补偿协议，具备交付条件，但从最高人民法院的判决不难看出，达成拆迁补偿协议并不等同于净地交付，经查看现场，仍有相关权利人阻止施工，显然未达到净地交付的状态。现实中，此种情况较为常见，国土局以拆迁协议证明其已按约履行合同，实际中是否能进场施工，却并不过问。这无疑为受让人平添了额外的风险与成本，并非双方签订合同时的真实意思表示。因此，最高人民法院通过该案清楚界定了国土局净地交付的条件，不只需要达成补偿协议，还需要确保协议的有效执行，为受让方进场施工充分创造条件。
（二）行政属性：以土地使用权收回为分析视角
土地使用权收回的问题较为复杂，有公法上的收回和私法上的收回，其中公法上的收回又可分为征收性收回、处罚性收回、确权性收回三类，私法上的收回可分为契约性收回和身份性收回两类。在此重点分析处罚性收回，尤其是该种收回以合同条款的形式置于国有土地使用权出让合同中时，应如何认定该条款的性质？如何界定双方的权利义务？
案例：山东省东营市某仪表有限责任公司（下称仪表公司）与东营市国土资源局某分局（下称国土局）建设用地使用权纠纷案。
2000年9月，仪表公司与国土局某分局签订了国有土地使用权出让合同及补充协议，约定某地块国有土地使用权出让给仪表公司，并约定了有关事项。合同签订后仪表公司缴纳了土地出让金。后因其未按合同约定的条件开发建设利用土地，国土局于2004年8月向仪表公司送达了限期缴纳违约金通知，仪表公司缴纳了违约金后，国土局于2004年10月向仪表公司送达了关于报送建设计划的通知。2006年11月，国土局以仪表公司未按国有土地使用权出让合同土地使用条件第2条的约定开发建设利用土地，已严重违约为由，依据国有土地使用权出让合同土地使用条件第2条及《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四、九十六条的规定，作出《解除合同通知书》，与仪表公司解除合同，收回相应国有土地使用权及地面附着物。仪表公司不服，提起行政诉讼。
法院经审理查明，仪表公司向国土局缴纳违约金后，不是不建设，而是国土局对仪表公司报送的规划建设不予批复造成的，仪表公司向法院提交了延期开发建设计划和关于科研大厦规划一事情况反映报告。
一、二审法院均认定国土局根据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》的授权，代表国家对国有土地使用权出让合同的履行，具有管理、监督和制裁权，因此涉案合同应为行政合同，而非民事合同。因此，国土局以解除合同通知书的形式，与仪表公司解除合同，收回国有土地使用权及地面附着物，实际上是一种行政处罚行为。国土局用解除合同代替行政处罚，剥夺了当事人获得合法救济的权益，程序违法。在处罚时，不告知当事人陈述、申辩或听证的权利，不组织听证，严重违反法定程序，应予撤销。
本案中，首先分析涉案条款的性质，可知根据相关法律法规，改变土地用途的条款应为法定条款，即使写入国有土地使用权出让合同，也不能改变其执法和制裁的性质，因此法院认定本案中国土局解除合同收回土地的做法为行政处罚是公允的。其次，既然国土局收回土地的做法为行政处罚，那就应符合行政处罚的法定程序，考虑到土地使用权价值极高，相对人应有听证权利，然而本案中，国土局用解除合同代替行政处罚，规避了法定程序，剥夺了当事人获得合法救济的权益，程序违法，不符合法律规定。
（三）民事和行政双重属性可能引发法律效果的错配
判定具体条款的性质对于认定国有土地使用权出让合同中出现的复杂问题是十分重要的。例如在某置业公司与国土局之间的建设用地使用权合同纠纷案中，双方于2014年1月签订合同，交付条件为“场地平整达到围墙建设、场地清理”，交付期限为2014年4月。2014年5月，该置业公司向政府提交报告，称仍有多户拆迁未完成，希望尽快按合同约定供地。2014年11月，置业公司向国土局发《催告函》。2014年12月，置业公司向国土局发出《解除合同通知书》，要求解除出让合同，并双倍返还定金。
如前分析，该案中交付土地的条款，应为双方合意商定的条款，不具有行政强制性，国土局无优先的行政特权。既然国土局未在约定时间内按要求交付土地，参考前述案例中最高法的认定，国土局构成迟延履约，参照民事合同的基本原则，根据案涉合同对于解除合同的约定，该置业公司享有合同解除权，可解除合同，并可要求国土局双倍返还定金。
结论
如今，房地产市场起伏不定，涉及利益又往往特别巨大，作为代表公共利益、享有行政权力的国土部门，在国有土地使用权出让合同中，往往处于优势地位，然而若允许其在行政主体与民事主体之间自由切换，则可能对受让人的合法权益造成极大侵害。因此，在处理此类纠纷时，应首先对争议条款的性质进行判断，继而认定国土部门的身份，最后确定双方的责任。如此，既可以保障国土局代表公共利益所享有的行政权力的合法行使，也可保障受让人的合法权益。
来源：《人民法治》杂志
