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企业破产时，意味着资不抵债，现有的资产不足以清偿目前已经发生的全部债务。对于一般债权人而言，往往以破产管理人确认自己申报的债权，最终参与破产的分配为实现债权的主要途径。但是今天我们要讲的实际施工人这一特殊债权人例外，因为实际施工人的特殊性，往往向被挂靠单位申报权益并不是实际施工人维权的最佳途径。

“实际施工人”是在建设工程施工合同纠纷案件中出现的一个概念，其最早出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）。该解释第一条第（二）项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第四条规定“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告起诉”；第二十六条规定“实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。因此可以得出，“实际施工人”应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。

被挂靠单位破产时，很多实际施工人或者律师往往第一时间想到的是起诉被挂靠的企业和发包人然后进行破产申报，再进行清算。但是因为行业特点，被挂靠的建筑企业一般属于轻资产行业，在面临债务危机时一般无资产可以分配执行，比如盐城二建。

钟延成律师观点：实际施工人基于其对打包人享有法定的欠付工程款范围内的主张权利，实际施工人是可以越过被挂靠单位直接向发包人主张工程款，通过法院判决的形式来确认发包人的工程款直接给付给实际施工人，从而避免工程款被划入破产财产进行统一清算的问题。

如果实际施工人通过起诉挂靠单位，再进行债权申报的形式，表面上好像确认了债权，实际上并不能清偿该债权，所以提醒实际施工人在诉讼方案选择时要谨慎。

实际施工人