时间：2022-12-19 18:36:16来源：法律常识
（感谢张法官题字）
郭烁 | 中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师。发表此文时为北京交通大学法学院副教授。
发表于《武汉大学学报（哲学社会科学版）》；来自公众号“刑事辩护研究”；感谢郭老师授权“司法兰亭会”推送。
基于多份实证调研材料数据发现，指定居所监视居住制度依旧没能走出“或者不予适用，或者侵犯人权”的怪圈。监视居住，尤其是指定居所的监视居住或许已成为比逮捕更严厉的，现行制度下很难找到制约、审查手段的羁押措施。
这种尴尬司法实践的形成，是立法导致的、制度性的。另外，原先存在于部分学者心中的那种“改良”该制度的构想，已被现实证明只是立法的一厢情愿。指定居所监视居住，或许到了应被废止的时候。
关键词: 指定居所；监视居住；人权保障；超羁押手段
一、指定监居的制度框架与典型案例
近年来，人们围绕监视居住制度的争议与质疑之声从未断绝，其中的焦点包含指定居所监视居住的“通知事宜”以及执行地点等方面。2011年8月起，全国人大法工委开始面向社会各界征集对于《刑事诉讼法修正案》的意见。至少在第二份《草案》中，对于指定居所监视居住的通知事宜方面，还保留了“24小时之内，告知家属犯罪嫌疑人监视居住的原因和执行的处所”之规定，但在最后通过的文本中，此条文被简化为只是要求“通知被监视居住人家属”即可。
最终，在2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》“强制措施”一章中，对于监视居住制度的修改幅度颇大，分别新增第72、73、74、76条，关于监视居住的适用条件、适用程序、折抵刑期、适用方式，共4个条文；及修改第75条关于被监视居住人的法定义务等。这些规定在很大程度上回应了学界改良而非彻底废除的主张，在可操作性等方面有了若干进步，但不足依旧明显，现实中的困境颇多。
就指定监居异化成为获取口供的重要侦查手段这一问题，检察机关自身也是有所认识的：“由于法治环境进步和人权意识的普遍增强，口供的取得更加困难，其稳定性减弱，采用指定居所监视居住更能获得稳定可靠的口供。”
毫无疑问，作为2012年《刑事诉讼法》立法修改重大亮点的“羁押变更审查”原则，本意是落实律师代刑事被追诉方申请变更强制措施之权利，进而保证其免受不正当羁押。
除去本文提及的指定监居从非羁押性强制措施异化为羁押性获取口供的手段以外，实践中，侦查部门的精力主要放在讯问和取证方面，很少会去主动发现有碍侦查的情形是否消失，“羁押变更审查”原则无从谈起，而是“逆向”认为“解除指定居所监视居住或变更为拘留、逮捕后，此时有碍侦查的情形才消失”，这些情况促使学界思考我国刑事强制措施运用中保障被追诉方权利的水准。
二、主要问题：可能异化为变相羁押措施
现行监视居住，尤其是指定监居制度之所以广受诟病，在于其从立法到适用中的一系列问题。
第一，最大的问题依旧集中于，何谓刑事诉讼法所规定的“固定住处”和“居所”。2012年《刑事诉讼法》第73条第1款新增规定：“……不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第108条规定了被指定的居所应当符合的若干条件。但这一制度在实践中并没有被很好地贯彻，大量“指定居所”还是被“理解”为了羁押场所。
无论是从孙长永等撰写的调研报告中收录的W市“兴建指定监居大楼”，还是媒体业已披露的“办案点设置”，均将监视居住强制措施实际执行为羁押措施，将法律明确否定的办案场所理解成了“疑似生活场所”。
第二，更重要的是，由于被监视居住人并不收押于看守所，这就导致了其缺乏安全保障。也就是说，这种“变相羁押”缺乏基本监管甚至完全失控，对于犯罪嫌疑人、被告人的人身、精神伤害可能比正常羁押更甚。
第三，实践中还暴露出了许多其他的执行问题。首先，由于没有合适的监管方式。其次，实践中，被适用监视居住的犯罪嫌疑人如果被指定监视居住的地点是“固定住处”，那么就会产生由于侦查人员需要密切监视犯罪嫌疑人生活起居、会客状况等情况，影响与其共同生活的其他与案件无涉人员的合法权益问题。最后，法律规定了被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，未经执行机关的批准，不得会见他人。在当前的网络时代，这样的规定实际意义不大。
第四，“自我监督”的典型范例。2012年《刑事诉讼法》中依旧有诸多“自我监督”、“系统内监督”、“上下级相互监督”的条文，但适用性不强。监视居住制度中合法性监督，就是一例。
2012年《刑事诉讼法》第73条第3、4款关于被监视居住人律师辩护权及人民检察院依法行使法律监督权的规定，即“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”，立法方向虽然值得肯定，但规定过于空泛。需要注意的是，人民检察院自身就具有决定指定居所监视居住的权力，如何再去行使合法性审查的权力呢？
三、分析与建议：废除而非“改良”
基于上述分析，笔者认为总体而言，监视居住制度依旧存在较多问题，如果不能直接废除监视居住制度，至少第一步要先从废除指定居所监视居住做起。具体原因有以下几点。
（一） 立法天然缺陷无法弥补
从最终2012年《刑事诉讼法》第73条规定的三种情况看，一是“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”三种情况本身并非同一层次法律概念，条文陈列在一起在立法技艺方面显得突兀；二是如果某一犯罪嫌疑人、被告人“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”，适用监视居住的可能性极低，这一立法条文实际价值值得商榷；三是最高检在司法解释中规定的“特别重大贿赂”是指“涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的”。
那么何为“涉嫌”数额，实践中有地方检察机关将其扩大解释为举报数额、供述数额、共同犯罪数额等。这些均为条文本身的问题。
（二） 指定监居的功能具备可替代性
2012年《刑事诉讼法》第72条明确了监视居住的羁押替代性措施定位，并且规定了可以适用监视居住的六种情况。从因患病导致生活不能自理到羁押期限届满应当变更强制措施，很难看到这其中有现行取保候审制度所不能取代的功能。
至于该条第2款规定的既无人保又无财保之情形，一方面这种情况毕竟少见；另一方面，对于该问题的解决也应通过社区，甚至借鉴比较法先例，通过建立保释公司想出路，而非是保留监视居住的理由。
（三） 办案机关扩权解释运用指定监居现象突出
该制度实施3年来，如前所述，最大的问题在于部分办案机关对于监视居住“非羁押性强制措施”的定位误读，赋予该制度无限侦查取证的功能，造成立法与实效之间的错位。更进一步的，与现行“以审判为中心”的诉讼制度改革大异其趣。
（四） 赋予刑事被追诉方进一步获得救济的权利
第一，规定任何被拘留、逮捕的嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者其辩护人，在刑事诉讼的各阶段都有权向作出拘留、逮捕决定的侦查、检察机关申请保释或者变更为其他非羁押性强制措施，如果被拒绝，该嫌疑人、被告人应当有权向中立的司法机关进行申诉，由受诉的司法机关进行审查裁决。
第二，对于已经作出的羁押决定的，目前可考虑赋予被羁押人程序选择权，被羁押者既可以向上级检察院申诉，也有权选择向法院提出羁押合法与否的诉讼，请求司法机关对羁押的合法性、比例性，以及有关作出羁押决定过程中被羁押人的沉默权、防御权等权利保障等方面的问题进行审查，并及时作出最终裁决。
结语
如果依旧坚持《刑事诉讼法》对于监视居住制度的“逮捕之替代措施”、“非羁押性强制措施”的立法定位，我们就不能对当下各地风起云涌的“盖监居大楼”行为，以及实践中律师宁肯申请“升级”强制措施手段等现象视而不见。
毋庸讳言，一方面，监视居住，尤其是指定居所的监视居住已经成为实质意义上的羁押措施——如前所述，甚至可能是比逮捕更加严厉的、现行制度下很难找到制约、审查手段的羁押措施；
另一方面，原先存在于立法者以及部分学者想象中那种“改良”该制度，以期能够发挥“承上启下”（承取保候审，启拘留逮捕）的保障功能的初衷，被三年来的现实证明只是立法的一厢情愿。
综上，笔者认为，指定监居的功能完全具备可替代性，其适用率始终低下，且易产生侵害刑事被追诉方权利等问题，或许可以思考一种可能的解决办法：作为一种“超羁押手段”的指定监居制度，可能到了应被废止的时候。
