时间：2022-12-21 02:07:01来源：法律常识
前 言
实践中，经常出现第三人以单方向债权人出具还款承诺书或与债权人、债务人达成三方协议的形式，承诺向债权人履行还款义务。当债权人在第三人未能如约还款，拟通过诉讼进行维权时，常常会遇到在诉讼对象上的选择问题：单独起诉债务人要求还款？单独起诉第三人要求还款？还是同时起诉债务人和第三人要求共同还款？这些问题，关涉到“债务转移”、“债务加入”、“由第三人履行合同”、“对债务履行具有合法利益的第三人代为履行”四个概念的区分。本文将从法律规定出发，对四个概念进行辨析，并提出债权人的诉讼方案。
（一）债务转移与债务加入
《民法典》规定的债务转移和债务加入是债务承担的两种方式。其中，债务转移是一种免责的债务承担，指的是“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人”。因为债务转移后原债务人将全部或部分退出债权债务关系，因此必须经过债权人的同意；若债权人经催告后未作表示，则应推断为不同意。
而债务加入则是一种并存的债务承担方式，指的是第三人明确表示与原债务人一同向债权人承担债务。债务的加入因为原债务人不退出债权债务关系，因此一般来说只需要通知债权人即可，并不需要债权人同意；债权人未对此明确表示拒绝的，视为同意。
（二） 由第三人履行与第三人代为履行
由第三人履行和第三人代为履行均属于第三人清偿的情况，这两种履行方式突破了合同的相对性。由第三人履行是指债权人与债务人约定，合同项下的义务由第三人向债权人履行，但当第三人未履行或履行不符合约定时，仍由债务人承担违约责任，也称为由第三人履行合同。由第三人履行合同强调债权人与债务人间达成协议即可，该协议不需要第三人明确表示同意，协议达成后，债权人不得拒绝第三人的履行。
需要注意的是，与“由第三人履行”易混淆的“第三人代为履行”虽形似，但实质大不相同。第三人代为履行则指的是对债务履行有合法利益的第三人在债务人不履行时，除了特殊情况外，第三人有权向债权人代为履行。第三人代为履行后，发生债权转让的法律效果，第三人成为新的债权人。对于何为“第三人对债务履行具有合法利益”法律并没有明确规定，从实践上看，主要包括以下几种情形：
（1）抵押物转让中受让人代为清偿主债务；
（2）转租中次承租人代承租人支付租金；
（3）母公司为子公司偿还债务；
（4）其他合法利益，如物上担保人具有特殊利益请求履行①。
因此，在“第三人代为履行”的情形中，实际上该概念中“第三人”将成为现实中的“债权人”，这一点是与前三种概念项下的情境是存在主体错位的。考虑到概念上的易混淆性，本文也将其纳入分析范围。
①王利明：《论第三人代为履行——以<民法典>第524条为中心》，法学杂志，2021年第8期。
从上述法律规定，我们可窥见这四个概念的不同之处。但对于债权人而言，最关键的不仅仅是了解第三人承诺还款的法律性质，更重要的是当出现第三人承诺还款而无法还款时，债权人该去找谁要钱？即诉讼对象如何选择？应主张由谁承担违约责任？
1. 债务转移
债务转移可分为全部债务转移和部分债务转移。在全部债务转移的情况下，第三人承担债务的内容和原债务具有同一性（如数额等同），第三人完全取代了原债务人的地位，原债务人脱离了债权债务关系。若出现第三人无法还款的情形，债权人只能找第三人要钱，若通过诉讼方式要求还款，应列第三人为被告，由第三人独立承担违约责任，而不能再向原债权人主张。
在部分债务转移的情况下，债务人将部分债务转移给第三人（如债务人与第三人约定，将100万元的债务中的50万元转给第三人，并经过债权人同意）。在转移出去的部分债务，原债务人不再担责，当两人均为还款或未完全归还自己对应的债务时，债权人可将债务人和第三人作为共同被告提起诉讼，要求债务人就未转移部分、第三人就已转移部分承担违约责任。
案例一：
罗先强、张家界市乐游游旅游有限公司等合伙协议纠纷 案
湖南省张家界市中级人民法院
(2022)湘08民终45号
裁判摘要：
本案原告罗先强与被告刘冬瑛在欠条上载明的债权债务关系是在合伙成立地接部对外以被告乐游游公司的名义做旅游业务经结算签订《合作解散协议》后所形成，《合作解散协议》的乙方虽有被告姚丽签字并加盖了被告乐游游公司的印章，但后来就此债务原告罗先强接收了被告刘冬瑛给其出具欠条，因此，被告刘冬瑛愿意出具欠条且为原告所接受的行为，应视为原告罗先强与被告刘冬瑛双方对债权债务的认可，属于债务转移中免责的债务承担，而非原告所称的并存的债务加入，同时，该行为不损害其他人利益和违反法律、法规的强制性规定，该欠条应为有效协议，双方应按照协议全面履行。
2. 债务加入
债务加入是第三人与债务人一同向债权人承担还款责任的情形，在出现无法还款的情形时，债权人可将债务人和第三人列为共同被告，要求第三人和原债务人一起对其承担连带责任。
案例二：
贵阳市工业投资（集团）有限公司、五矿国际信托有限公司证券纠纷、信托纠纷 案
最高人民法院
（2017）最高法民终33号
裁判摘要：
合同法第六十五条规定的第三人只是履行主体，债权人与债务人之间关于债务由第三人代为履行的约定，对第三人没有强制约束力。在第三人不履行或不全部履行的情况下，第三人对债权人不负继续履行合同的义务，也不承担违约责任，债权人也不得向第三人主张债权及违约责任，而应当向债务人主张权利。然而，本案中，星探公司并非仅仅作为履行主体......星探公司对《发行协议》中为其设定的支付义务是明知且认可的，星探公司即加入五矿信托与贵阳工投的债权债务关系中。故一审判决关于三个商事主体之间形成了第三人债务加入的法律关系，星探公司作为共同债务人，应当与五矿信托共同承担向贵阳工投支付20%超额浮动收益付款责任的认定并无不当。
案例三：
长沙嘉捷展览有限公司、长沙市芙蓉区俊峰板材批发部等买卖合同纠纷 案
湖南省长沙市中级人民法院
(2022)湘01民终1289号
裁判摘要：
何柳作为涉案买卖合同的买方，依法应承担支付货款的义务。第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。张立飞在与俊峰批发部人员微信聊天过程中，作出愿意偿还债务的意思表示，真实合法有效，对何柳的债务加入成立。
3. 由第三人履行
债权人与债务人约定由第三人代替债务人向债权人履行，虽然第三人应向债权人履行合同项下的全部义务，但债务并未由原债务人转向第三人。因此，当第三人出现未履行或未完全履行的情形时，债权人仍旧只能诉请原债权人，要求其承担违约责任，而不能请求第三人担责。
案例四：
嘉兴市纵横钢结构有限公司与嘉兴凯迪机械有限公司建设工程分包合同纠纷 案
浙江省嘉兴市中级人民法院
（2015）浙嘉民终字第331号
裁判摘要：
本院认为，纵横公司与凯迪公司之间并未订立合同，双方之间无直接的合同关系。根据合同相对性原则，凯迪公司对纵横公司并不负有支付合同工程款的合同义务。凯迪公司与嘉宇公司签订的合同、纵横公司与嘉宇公司签订的钢结构工程分包合同虽约定钢结构工程款经嘉宇公司同意后由凯迪公司直接划入纵横公司账户，但该约定也只是对履行方式作出的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，如凯迪公司未履行债务，纵横公司也只能向其合同相对方主张权利，其请求凯迪公司支付工程款，缺乏依据。
4. 第三人代为履行
依前所述，第三人代为履行不同于前述三种情境，第三人将成为新的债权人，且三者之间一般也并不存在协议或承诺。第三人对于债务的履行具有合法利益，其代为履行后，原债务人即应向第三人还款，若未能如期还款，第三人可作为原告，以债务人为被告，要求其承担违约责任。
结合上述分析，对于以上四个概念，可从协议主体、债务是否发生转移、是否需要经过债权人同意、诉讼地位、违约责任承担五个方面进行区分对比，具体如下图所示：
对于债权人来说，当第三人未还款时，可以第三人出具的还款承诺书或三方协议为基础，从原债务人是否退出原债权债务关系、第三人承担债务的范围、违约责任由谁承担、是否需要经债权人同意等方面综合考察，认定某一债务的履行到底是属于债务转移、债务加入、由第三人履行或是第三人代为履行，并在此基础上，选择正确的诉讼方案以维护自身合法权益。
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