时间：2022-09-26 04:05:08来源：法律常识
作者：吴斌律师 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心副主任
杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
网络赌博既可能是违法行为，也可能是犯罪行为;赌博的违法行为适用《治安管理处罚法》，赌博的犯罪行为触犯了《刑法》第303条之一赌博罪、之二开设赌场罪、之三组织参与国(境)外赌博罪定罪处罚，所以说，赌博的违法行为不等于犯罪行为，“庄赢客输”“十赌九输”也是赌场亘古不变的规律。网络博彩类型比较多，比如赌球、赌马、时时彩、百家乐等。
一、线下开设赌场罪构罪、“情节严重”的认定标准
对赌博机组织赌博活动规定了构罪标准，并规定了“情节严重”的标准;其他类型的聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，构成开设赌场罪，但并没有“情节严重”的规定，也就是说，除了以线下设置赌博机开设赌场的犯罪形式外，其他线下开设赌场罪，即使构成犯罪，法定量刑都在五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
1. 线下设置赌博机组织赌博活动构成开设赌场罪的标准为：(1)10台赌博机;(2)2台以上赌博机并容留未成年人赌博;(3)在中小学附近设置赌博机2台以上;(4)违法所得累计5000元以上;(5)赌资数额累计达5万元以上;(6)参赌人数累计20人以上。
也就是说，符合上述标准，构成开设赌场罪，法定量刑在五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
2.线下设置赌博机组织赌博活动，“情节严重”=上述构罪标准的六倍以上，法定量刑在五年以上十年以下有期徒刑的情形：
除了赌博机设立的构罪标准及“情节严重”的标准，根据现行法律及相关的司法解释，其余线下开设赌场犯罪行为，并没有关于“情节严重”的法律规定及司法解释。但是，该类型的线下开设赌场的构罪门槛较低，只要符合聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，就可以构成开设赌场罪。
二、网络开设赌场罪构罪、“情节严重”的认定标准
1.网络开设赌场的构罪标准：建立赌博网站并接受投注;建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;为赌博网站担任代理并接受投注的;参与赌博网站利润分成的。只要符合四个条件之一，构成开设赌场罪，法定量刑在五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
2.网络开设赌场“情节严重”的标准：抽头渔利数额累计3万元以上;建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博或者参与赌博网站利润分成，违法所得数额3万元以上;赌资数额累计达到30万元以上;参赌人数累计达到120人以上;为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;招揽未成年人参与网络赌博的。
符合上述情形之一的，法定量刑在五年以上十年以下有期徒刑定罪量刑。
3.线下与线上赌资数额能否累计相加认定“情节严重”
除了单纯采用网络方式开设赌场的，实践中还出现了网络开设赌场和线下开设赌场相结合的案件，如被告人谭某伟等开设赌场案，就是采取网络直接投注、电话投注、现场投注等多种方式吸引大量参赌人员进行赌博，涉案赌资达86.8亿。
如果网络开设赌场部分赌资未达到30万元，但加上线下开设赌场部分赌资超过30万元的，是否构成开设赌场情节严重?有的观点认为构成开设赌场“情节严重”。这些观点认为网络开设赌场赌资按照投注赌资累计计算，而普通线下开设赌场则是以每一场参赌的全部现金计算;对于此类混合型犯罪，在对线下开设赌场没有明确规定情节严重的标准时，应采用此种处理方式，即全案参照网上开设赌场构成情节严重的标准。因此，上述情况应构成网上开设赌场“情节严重”。
三、不起诉案例及无罪辩护思路
无罪案例一：浙江台州电子游戏厅开设赌场案，原审判处林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑，再审改判无罪。【(2013)台玉刑再字第3号】
小舅子潘某将电子游戏厅营业执照登记在林某名下，实际上，林某并不是游戏厅真正老板，也没有实际参与的经营活动。为什么一审会判处林某构成犯罪呢?与对于林某的相关事实、证据的有罪认定不无关系，在未能提供充分有效辩护的前提下，容易被错误认定为开设赌场罪的共犯。再审认定指控林某参与电子游戏厅的赌博行为，事实不清、证据不足，依法改判林某无罪。
无罪案例二：广东佛山麻将棋牌涉嫌开设赌场案，公诉机关指控但某涉嫌开设赌场罪，法院最终判决但某无罪。【(2019)粤0606刑初789号】
但某虽然在店内设置八张麻将台供人打麻将参赌，收取提供水果、茶水等服务费，但属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。
无罪案例三：安徽蚌埠游戏网络平台涉嫌开设赌场案，因事实不清、证据不足，存疑不起诉。【龙检一部刑不诉〔2020〕4号】
张某某经营酷酷游戏网络游戏平台违规运营四款未经过文化部门网络游戏备案的带有赌博功能游戏，涉赌金额达2800万余元。虽然涉嫌赌资数额巨大，但经过两次退回补充侦查，证据仍无法证实张某某在网络运营游戏程序的行为属于开设赌场，故指控开设赌场罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。
无罪案例四：山东枣庄赌博游戏机开设赌场案，王某某未领取分成和高额固定工资，犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，法定不起诉。【台检公诉一刑不诉〔2018〕2号】
王某甲为牟取利益，租赁台儿庄区某房放置赌博机开设赌场，共计获利17035元。经鉴定，游戏机均属于具有赌博功能的游戏机，折合成单人机型总数量为25台，符合利用赌博机开设赌场罪的犯罪构成。期间，王某某虽然明知王某甲利用赌博机开设赌场，仍受雇在该店内从事收钱、上分、打码等管理活动，显然已经构成利用赌博机开设赌场罪的帮助犯。但考虑到行为人只是普通的工作人员，未获得分成和领取高额固定工资，也未提供其他直接帮助。其犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪，故不符合起诉条件。
无罪案例五：湖南浏阳“地下六合彩”代理开设赌场案，黄某某具有犯罪情节轻微、坦白、认罪认罚等情节，可以从宽处理，免除处罚。【长浏检刑不诉〔2021〕307号】
黄某某为非法牟利，接受他人“地下六合彩”投注共计5.8万余元，案发时非法获利5800余元。黄某某作为“地下六合彩”代理，接受他人投注，已经构成开设赌场罪，但是其接受投注的金额与获利数额较小，犯罪情节轻微，且如实供述自己的罪行，属于坦白，自愿认罪认罚，认罪悔罪态度好，符合从宽处理，故能够争取不起诉，免于刑罚。
结语：生活中一些娱乐项目存在随机性、博弈性较强的射幸类型规则，特别容易涉及赌博，然而赌博与娱乐活动之间并没有一道清晰明朗的界限，需要结合法律规定和行业惯例等情况，综合分析判断行为人主观上是否以“抽头渔利”方式达到营利目的，进而准确定性行为是否构成赌博犯罪。本文涉及赌博犯罪的理论基础及司法判例，为涉嫌赌博犯罪人员无罪辩护提供参考。
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