作者：王道勇 律师 高级工程师 造价师 浙江和义观达律所

一、案例索引

1、浙江高院《长兴越烽建设工程有限公司、湖州寿春房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2018）浙民申4213号，审判长陈艳艳，裁判日期二〇一九年二月十三日。

2、湖州中院《湖州寿春房地产开发有限公司、长兴越烽建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2017）浙05民终499号，审判长沈国祥，裁判日期二〇一八年三月二十六日。

二、案情简介

发包方：湖州寿春房地产开发有限公司

承包方：长兴越烽建设工程有限公司

寿春公司与越烽公司建设工程施工合同纠纷一案，湖州市长兴县法院作出一审判决后双方都上诉，越烽公司代理律师二审开庭虽然迟到（但庭审还没有开始），被湖州中院按撤回上诉处理，越烽公司不服向浙江高院申请再审。

争议焦点：湖州中院以越烽公司代理律师二审开庭迟到为由，按撤回上诉处理是否妥当？

三、浙江高院裁判摘要

本院经审查认为：本案越烽公司在二审开庭时未在规定时间参加庭审之事实清楚，越烽公司不持异议。对于迟到原因，越烽公司解释系由于记错时间且高速临时封道，该理由并非免责的正当理由，寿春公司对其抗辩理由不予认可，要求二审法院按照越烽公司撤回上诉处理，有事实依据，二审法院予以支持，裁定本案按越烽公司撤回上诉处理，并无不当。据此，越烽公司就上诉主张所提交的新证据不属于二审审理范畴，二审判决不予认定，亦无不当。越烽公司就本案二审判决及裁定所提再审事由均不能成立。

四、启示与总结

民诉法和民诉法解释并未明确规定“开庭迟到按撤回上诉处理”。民诉法第134条规定“无正当理由拒不到庭”按撤诉处理。迟到是否属于“无正当理由拒不到庭”要结合具体情况加以分析，就本案而言，越烽公司律师解释是记错时间和高速封道，越烽公司律师具体迟到多长时间案件中没有披露，但其到庭时庭审还没有开始，可见对二审的审理并未造成实质性影响。二审按撤回上诉处理，申请再审也被驳回， 从而丧失诉权是否过于严苛呢？ 机械执法，案结事不了，败诉当事人去上方去申诉一定程上度浪费了司法资源和社会资源 ，极端的去跟踪伤害法官、报复社会代价未免过于沉重 。 实践中，双方律师都已经到场，法官迟迟不到也不少见，律师可以宽容法官，而法官却不能宽容律师，为什么不能律师和法官不能互相宽容？

本案启示：律师开庭千万不能迟到，否则后果不堪设想。一来案子会被按撤诉处理或缺席判决，二来还面临当事人的索赔。

五、延伸阅读

民诉法第一百四十三条 “原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”。民诉法第一百七十四条 “第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”。

民诉解释第三百二十条“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理”。

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