正当防卫找律师怎么处理，正当防卫找律师怎么处理的

文/北京宋玉成律师

2018年1月11日，山东省潍坊市昌乐县农民丁汉忠经山东省高级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原判——核准潍坊市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人丁汉忠死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并对被告人丁汉忠限制减刑的刑事判决。丁汉忠的辩护律师关于丁汉忠属正当防卫的辩护意见不被采信。

一起因为强拆引发的血案，再一次给我们敲响了警钟。伴随着“拆迁经济”如火如荼地兴起，暴力拆迁、流血拆迁的悲剧不断上演，大量为类似的抵抗强拆而导致拆迁者死伤的事件时有发生。拆迁户不禁要问，在房屋拆迁中，如果遇到类似的“黑拆”情形，究竟能不能正当防卫？该如何正当防卫？

北京宋玉成律师认为，违法强拆，是指拆迁人没有合法的手续未经合法的程序，对被拆迁人的房屋实施的强制拆除行为。实体违法一般要经过司法判决才能断定是否合法，但其中也会有一些程序性的违法，该违法性非常明显，比如没有作出行政处罚决定、没有行政强制拆除决定书、未经人民法院司法强制执行的强拆，强拆时未标明身份，无特殊紧急情况在非工作日非工作时间强拆等等，当事人通过自己的直观判断可以断定是违法强拆的。

按照目前我国法律的规定，对于国有土地上的房屋征收，应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，由地方政府作出征收决定，并在此基础上作出征收补偿决定，如被征收人拒不履行征收补偿决定确定的搬迁义务，地方政府应当向人民法院申请强制执行；对于集体土地上的房屋拆迁，应当先将集体土地依法报批征收为国有，再按照《土地管理法实施条例》第四十五条的规定，由国土资源行政主管部门作出责令交出土地的决定，在此基础上再向人民法院申请强制执行；对于违反城乡规划的违章建筑的处罚，则应按照《城乡规划法》、《行政处罚法》、《行政强制法》的相关规定进行。

在违法强拆的过程中，引发暴力冲突的事例屡有发生，死伤者多为被拆迁户，如平邑9.14强拆致人死亡事件；也不乏有拆迁人员遭到人身伤害的实例，如苏州的范木根案件。在当下的拆迁大环境下，作为律师，虽然我们反对被拆迁户与强拆者武力抗衡，但也有突然发生的这样一种强拆情况，为了避免自身人身财产权利和生命遭受严重伤害，广大拆迁户必须学会了解和运用正当防卫：事先没有收到过任何的书面通知，也没有接到任何的法院裁定书，而是在夜黑风高夜遭遇突然强拆；更有甚者在光天化日朗朗乾坤下房屋被非法强拆；强拆时，强拆人员不表明身份，无法核实，强拆发生后，也无任何单位和个人对强拆行为负责。

众所周知，上述强拆行为涉嫌刑事犯罪。那么，以暴力反抗拆迁的行为能否以正当防卫之名获得合法化呢？面对黑拆、强拆，我们究竟应当如何正当防卫？

我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

基于“法无需向不法屈服”的原则，正当防卫素来被视为最具积极性和强势性风格的正当化事由。刑法理论通说也据此认为：“正当防卫并不仅是一种‘不得已’的应急措施，而且是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段”，“即使在公民有条件求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。” 这样说来，当公民的合法权益遭受不法侵害时，当非法强拆、黑拆正在进行中时，公力救济途径并不具有优先于正当防卫的地位，采取正当防卫的手段更有利于被拆迁人迅速、有效维权。

正当防卫，指对正在进行的不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。一般的正当防卫的起因条件是存在现实的不法侵害，但要注意以下四个要点：

一、不法侵害行为必须现实存在且正在进行中。具体到违法暴力拆迁行为中，不法侵害开始的时间一般以不法侵害人开始实施暴力强拆或者对拆迁人人身造成伤害之时起计，如果违法暴力强拆行为已经结束，房屋已经拆除，则应当采取其他合法的方式予以补救，而不能实施正当防卫。

二、正当防卫主观方面必须要有防卫认识和防卫意志。也即正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受不法侵害行为而实施的。在违法暴力拆迁过程中，正当防卫行为必须是为了保护被拆迁人的房屋或者是人身不受损害而实施的。

三、正当防卫必须要针对不法侵害者本人来实施，也即在非法暴力拆迁中，正当防卫只能针对正在实施暴力行为者来实施。

四、正当防卫没有超过明显的限度，防卫行为必须要在合理的限度内，在暴力强拆的过程中，正当防卫行为的实施必须要在合理的制止暴力行为的范围内。超过合理的范围则构成防卫过当，根据《中华人民共和国刑法》第22条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。

虽然正当防卫在非法强拆、黑拆具有发生的紧迫现实危险时，在适用上具有相当的便捷性，但在法治国家当中，正当防卫依然只能对公力救济起到补充作用。另外，“具有刑法意义的正当化事由，皆来源于法秩序的全体领域”， 对于正当化事由的解释和运用也理应具有整体法秩序的开阔视野——正当防卫不能仅局限在刑法之中，而应当有意识地将目光扩及于行政法领域，这样才能彰显法律的普适性。