时间：2022-12-21 12:48:49来源：法律常识
（本文作者张永华律师，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)
非法吸收公众存款（以下简称“非吸”）案件分公司若认定单位犯罪，对量刑可能有重要影响，本文以下分享刑事律师的辩护要点。
第一个问题，分公司是否可以构成单位犯罪？分公司是刑法意义上的单位吗？答案是肯定的。
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》〔法（２００１）８号〕（以下简称《纪要》）规定，“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪” 。 “单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。”
分公司就是上述《纪要》所称的“分支机构”。
回到非吸案件。分公司（不同于子公司）通常以总公司的名义吸收资金，合同以总公司的名义签订，资金汇入总公司的银行账户，或总公司统一安排的存管账户、其它账户，分公司不单独设立吸收资金账户。这种情况下，分公司的行为应归结为总公司单位犯罪的一部分。
根据法律规定，总公司成立单位犯罪，分公司自然成立单位犯罪，对分公司的单位犯罪问题不单独认定。
非吸案分公司单位犯罪的著名案例有：
何某某非法吸收公众存款一审刑事判决书〔(2017)黑0102刑初495号〕、曾×等非法吸收公众存款案〔(2017)京0105刑初884号〕、苏×、许×等非法吸收公众存款一审刑事判决书〔（2017）京0105刑初884号〕等。
法律对非吸案件单位犯罪有特别规定：
对于单位犯罪中的层级较低的人员，《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》〔高检诉（2017）14号〕特别规定：对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。
注意以上条文仅适用于“单位犯罪”案件。
在大多数情况下，向单位犯罪的方向辩护，可能减轻自然人的量刑。单位犯罪起刑点比较高，相同的情形在自然人犯罪就构成犯罪，但是在单位犯罪，可能未达到犯罪数额。另外，在单位犯罪，追诉的范围也较小。这样的话，一些未参加犯罪的高管和员工可能脱罪，更容易作无罪辩护。
2019年1月30日 两高一部《印发〈关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见〉的通知》第六部分“关于宽严相济刑事政策把握问题”规定：“重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。”
从上可以看出，宽严相济是我国的一项基本的刑事政策。该刑事政策在非吸案件分公司的落实，重点在于处罚单位犯罪的“管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员”。
这一类之外的其他人员，属于教育挽救的对象。
从案例分析，非吸案件的判决，总公司和分公司有先有后。如果是分公司先审判，应考虑几个重要问题：总公司是否有合法业务？是否可能认定单位犯罪？
非吸案件总公司认定单位犯罪的著名案例有：上海一中院审理的善林金融案和威翔基金案，另外还有上海二中院审理的旌逸集团有限公司、孔×友非法集资案等。
这些案件之所以被认定为单位犯罪，重要原因是均有合法业务。也就是说，并非所有的业务都是非法集资。
在望洲财富北京分公司（总公司在上海）曾×等非法吸收公众存款案〔(2017)京0105刑初884号〕，北京市朝阳区人民法院判决清楚对分析了相关合法业务的存在：就指控本案系自然人犯罪的问题，在案证据足以证实，望洲集团在有其它合法经营业务的情形下，利用集团控制的望洲财富公司和望洲普惠公司实施非法募集资金行为，依法应认定为单位犯罪，故本院对此予以纠正，辩护人相关辩护意见，本院予以采纳。
通常总公司和分公司的业务模式是相同的，分公司募集资金也归于总公司。如果总公司有一部分合法业务，在认定非吸金额时，对分公司所从事的合法业务应予以扣除。
在分公司业务经理的案件中，比方说总的金额是1000万，但是其实际从事的产品和销售额，500万是合法的业务活动。这种情况下，该业务经理的非法集资金额就应当认定为400万。
这种情况在一些超大的非法集资案比较普遍。这些公司的业务高度复杂，有多个产品线，而且经过不同时间段的整改后，不同时间段和不同产品（比如私募基金产品、保理应收账款转让、P2P）在刑事违法性的评价上有重大差异。分阶段、分产品地分析其不同业务，更加符合客观实际。
第一，私募基金非法集资案件中，应审查募集的公开性，投资人是否符合法律规定的合格投资人标准，是否履行了合格投资人审查程序。但是一些分公司非吸案，却对此无相关证据。有些非法集资案件的证据审查，对于履行了私募基金备案登记手续的基金产品，通常在刑事违法性的认定上要相对宽松，一般都把已经登记备案的私募基金产品排除在非法集资的金额内。
第二，对于P2P线上理财业务，有的公司成立时间早，经过发展、合规整改，在有银行存管后并无资金池，是真实的P2P业务。
对于上线银行存管后的P2P业务，有的案件明显缺少非法集资的“非法性”，即：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2022〕5号）》规定的“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。
在一些案件中，在总公司存在合法业务的情况下，将分公司的所有业务均认定非法性，并不符合实际情况。
我们常提醒自己，刑事律师办理的不是案件，而是别人的人生。 若当作一项工作，刑事案件也可能有大有小，但是既然走到了刑事程序了，不管大小，对于当事人及其家庭来说，都是天大的事情，案件走向及结果可能深刻地影响一个人以及其家庭、未来。
分公司业务经理非吸案件的特殊性还在于，因为距总部山高路远，这些业务人员对公司业务的合法性深信不疑。有些分公司的从业人员属于误入歧途，不慎涉入非法集资刑事犯罪，其天真地、“傻白甜”地认为总公司作的是合法的P2P业务，自身并无违法犯罪的主观故意。
从这个角度说，在分公司非吸案件中，刑事律师分析总公司业务模式，以及合法业务、单位犯罪的可能性，显得更加重要。
以上是刑事律师团队在分公司业务经理非法吸收公众存款案辩护过程中的一些心得，欢迎方家批评、指正。（END）
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