时间：2022-12-21 21:38:34来源：法律常识
2020年3月8日下午，陈某华通过16岁的陈珂珂（化名），以微信方式联系到2006年6月5日出生的未满14岁的徐某（化名）。双方约定:2020年3月9日8时，徐某到陈某华位于某县***公安局家属院家中进行“性交易”，嫖资为800元。
2020年3月9日8时左右，徐某到陈某华家中与陈某华完成了性交易，并声称其“16岁多未满17岁”。同日9时14分，陈某华向徐某微信转账600元，同日9时17分，陈某华再次向徐某微信转账200元。之后，徐某将所得的800元中的400元以微信转账形式支付给介绍她生意的陈珂珂。
2020年3月10日，徐某母亲陈某燕发现徐某行为异常，遂到陈珂珂处将徐某接回家。2020年3月11日，陈某燕经询问后得知徐某“卖淫”之事，遂报警。2020年3月13日，某县公安局某派出所对在2020年3月7日至3月9日期间在垫江县城区内经陈珂珂介绍实施嫖娼的行为人进行立案。
2020年5月7日，某县公安局作出治安处罚决定，认定:2020年3月9日8时许，违法行为人陈某华在***公安局家属院*栋*单元***室，以人民币800元为媒介，与徐某实施卖淫嫖娼活动，构成嫖娼，决定给予陈某华行政拘留十日的行政处罚。陈某华不服该决定书，遂向原审法院提起诉讼，请求撤销被诉治安行政处罚决定。
同时查明：徐某生于2006年6月5日，辍学前系**县第**学校**年级在读学生。陈某华在“嫖娼”徐某前曾多次与多名未成年人进行“嫖娼”活动。
另查明：陈某华系**县公安局****大队*中队民警，该中队对内称南山片区侵财侦查中队，主要负责侦办辖区内侵财类犯罪案件（除抢劫、通信、网络诈骗外）和破坏生产经营、重婚、拒不执行法院判决等案件侦查工作等。陈某华在法庭上主张，与徐某的交往系“特情”需要而发展“线人”。因此，不应对其进行处罚。
嘉宾：王绍涛律师
云南大韬律师事务所主任
云南省律师协会刑事专业委员会副主任
方弘：陈某华的身份比较特殊，是一名民警。他声称与徐某的交往系“特情”需要而发展“线人”。这是什么意思，可以成为免责的理由吗？
王绍涛律师：“特情”是公安机关或者侦查部门因承办侦破案件的需要，发展的一些“卧底”，给公安提供线索。我们可以叫特情，也可以叫线人。
但是，本案中，陈某华说是特勤的需要从而和徐某发生关系。这是一种非常荒谬的借口！为什么说这个借口站不住脚？因为发展特情或者线人或者是公安机关进行侦查实验，首先必须要不违反公序良俗。无论是以嫖娼还是以其他方式发展线人或特情，已经违反了公序良俗。
而本案更为严重的是陈某华可能涉嫌犯罪，公安人员不可能用犯罪的手段发展特情或者线人。所以，这更是不能成为他免责的理由。
方弘：判决书上显示性交易是发生在2020年的3月9日，而徐某是2006年6月5号出生，还差三个月，徐某才满14周岁。也就是说陈某华和徐某发生关系的时候，徐某才13周岁还没满14周岁。而徐某告诉陈某华声称自己16岁没满17岁。在这种情况下，假设确实陈某华以为徐某是16岁没满17岁，因为现在女孩子可能打扮成熟一点，从表面上看，13岁还是16岁也很难分辨。在这种情况下，陈某华的行为到底是嫖娼还是强奸？
王绍涛律师：这个案子有可能从根本上就发生了错误，也就是说陈某华的行为根本不是治安处罚的行为，而是涉嫌犯罪的行为。
首先，刑法第二百三十六条明确规定，奸淫不满14周岁的幼女，以强奸罪从重处罚。所以，这个案子的最根本的问题就在于受害人徐某的年龄是否满了14周岁？如果没有满14周岁，徐某就有可能涉嫌强奸罪。
但是，这个案子首先是一个刑事案件，至于强奸罪是否成立是另外一回事。如果确实是卖淫嫖娼，从客观上来讲，它是一种嫖宿幼女的情况。我们国家的刑法规定，奸淫不满14周岁的幼女以强奸来论。
被告即涉嫌强奸的犯罪嫌疑人究竟是否构成强奸罪？相关司法解释规定，如果行为人知道或者应该知道对方是不满14周岁的幼女，这就要从她的身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等方面去判断她是否属于幼女。
如果从这些方面看，她都是非常成熟的，行为人说自己不知道，有可能不构成犯罪。但是，如果从上述方面判断是幼女，行为人确实对其实施了奸淫，就有可能构成犯罪。被害人如果是不满12周岁，无论什么特殊情况，都是认为嫌疑人是明知的，毫无疑问是构成犯罪的。
总而言之，本案完全是一个是否涉嫌构成犯罪的问题，根本不是治安处罚的行为。
方弘：对于陈某华来说，他到底构不构成强奸罪关键就在于他当时是否知道或者是应该知道徐某其实是未满14周岁？
王绍涛律师：对。这个判断要怎么认定？这是要检察院、法院通过对刑事案件的审查、审判才能够确定的问题。它根本不是一个治安处罚的问题。
方弘：法院驳回了陈某华的诉讼请求，也没有给他定罪。这样的做法合法吗？
王绍涛律师：这要从两个方面来看：
第一、法院审理的是本案的嫌疑人陈某华对行政处罚即拘留10天不服的案子。它是一个行政诉讼，肯定是不能定罪的。法院只能对公安机关对陈某华行政拘留10日行政处罚，从程序上和实体上是否合法进行判断。所以，法院没有对他定罪，也肯定不能定罪。一个行政诉讼怎么定罪？
第二、从法院的角度来讲，法院如果发现了案子可能有涉嫌犯罪的情况，可以出具司法建议或者是将案子直接移送到公安机关，对他进行刑事追究或者是出具司法建议。
方弘：显然，法院这样的处理可能并不合适也不合法，这个案件怎么纠错呢？
王绍涛律师：这个案子很明显是一个涉嫌刑事犯罪的案件。而公安机关通过行政拘留的方式来处理，显然是违反刑法的规定的。特别需要说明的是，陈某华是否构成犯罪是另外一回事，但是至少他是涉嫌刑事犯罪的。
这种案子该如何来纠错?
首先，检察机关是法律的监督机关.检察机关是可以主动提起监督的程序。
另外,当地的地方人民代表大会有对法律进行监督的职责。
其次，监察委也可以对公务员在职务方面的违法或者犯罪进行监督。因为，对一个涉嫌犯罪的案件，以行政拘留的方式处理。这里面有没有滥用职权，玩忽职守？监察委也是可以介入进行调查的。如果确实陈某华已经涉嫌了刑事犯罪，但是他企图通过用行政处罚的方式，大事化小，小事化了。显然，监察部门是可以介入的。
方弘：这个案子也让人匪夷所思。公安机关对陈某华进行了行政处罚。这对于陈某华来说，如果他知法的话，这已经是非常轻的处罚了。但是，他还不服，而且在他不服的情况下，公安机关还没有将此案定性为刑事案件立案侦查。不知道到底是陈某华或者相关的公安机关不懂法？还是刻意想把这个事情压下去？
王绍涛律师：其实，我们不用去分析他们的动机，公安机关通过行政处罚的方式处理涉嫌刑事犯罪的案子，显然就是违反法律规定的。
我们的法律是有纠错程序的。它完全可以对陈某华的行为进行法律方面追责，至少要启动刑事程序，而不是简单的行政处罚。
方弘：这可能主要还是依靠被害人，也就是发生关系的女孩的家长了。如果她的家长有这样的意识，就需要积极去进行投诉反应？
王绍涛律师：当然。特别是被害人的家属，其是完全可以依法维护自己的合法权益。特别是对于未成年人的保护，两高两部专门对这种行为出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，其中对未成年人有特殊的保护。
方弘：公安民警知法犯法让人震惊。希望本案的处理并非官官相护的结果。
