时间：2022-12-22 13:54:58来源：法律常识
（本文作者张永华律师，法学博士，知名刑事律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）
目录
一、本罪以上游成立网络犯罪为前提
二、主观“明知”需为对犯罪行为相对具体的认知
三、如何认定被帮助对象成立犯罪？
四、如何对20万进行辩护？
五、如何对3个、5万、1万进行辩护？
六、写在最后
正文
《刑法修正案（九）》增加了我国《刑法》第287条之二第1款、第2款、第3款，由此设立了帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）的罪名。自2020年10月全国开展“断卡”行动以来，帮信罪正成为活跃罪名。据权威媒体公布的数字，截至2021年6月初，（全国范围内）“断卡”行动共打掉非法开办贩卖“两卡”违法犯罪团伙1.5万个，抓获“两卡”违法犯罪嫌疑人31.1万名，治理违规行业网点、机构1.8万家。分析：其中一大部分是以帮信罪的罪名移送审查起诉。
结合个人办案经验和研究，以下分析刑事律师在为当事人提供辩护时的几个要点。
《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
由此可见，要成立帮信罪，上游必须有具体的网络犯罪，而且需要明知。
帮信罪不同于普通的罪名。比如故意杀人罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪，普通的罪名里只有一个“罪”字，但是帮信罪的犯罪构成是，帮助犯罪的罪，因此有两个“罪”字。帮信罪的成立以上游的犯罪为前提。如果上游不构成犯罪，则不成立本罪。
目前的有罪判决均遵循这个逻辑。像陈某帮助信息网络犯罪活动案中〔(2021)甘0104刑初91号〕，甘肃省兰州市西固区人民法院认为，被告人陈某明知他人利用信息网络实施犯罪而为其犯罪提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。
相反，检察院作出的《不起诉决定书》也符合这个逻辑。衡阳市珠晖区人民检察院作出的一份《不起诉决定书》中，因“无法认定下游犯罪的具体行为人，下游犯罪事实不清、证据不足，无法确认。”该案检察院决定不起诉。
前面谈了帮信罪的基本犯罪构成，必须是明知上游有网络犯罪，为其提供支持帮助。
有人将银行卡借给他人使用，不料他人用银行卡从事网络犯罪活动。还有人从事虚拟货币搬砖业务，谁知道有人用贩毒所得款项来买币。有侦查机关将这两种案件作为帮信罪立案。
这两个案子要定罪，缺的就是主观明知。
主观明知是一个心理认知的问题，怎么才能认定行为人有主观明知呢？如果他本来知道，却不承认怎么办？这是帮信罪定罪的难点，在有些案件中因而也是刑事律师辩护的核心点。律师如何进行辩护，对案件走向、结果起决定性作用。
关于帮信罪的主观明知问题，我以前就提出“帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知”的观点。我认为虚拟数字货币帮信罪案件中，一些人将“冻卡”等同于“明知他人利用信息网络实施犯罪”。这在逻辑上是站不住的。冻结银行卡和明知他人犯罪之间，还有一段不小的有待证据证明的距离。”
这一辩护观点是能够成立的。著名刑法专家刘宪权教授就认为：“所谓帮助行为，是指明知他人要实施具体的犯罪，为使其犯罪实现成为可能或更加容易而进行援助的行为”。（见刘宪权、房慧颖：《帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难》，载于《人民检察》（2017年））刑法专家普遍认为，“明知”是一种现实的认知，是实际知道，而不包括被犯罪人员利用的潜在可能性。
回到具体的案件细节上来。有的案件中行为人办理了100多张电话卡交由房产中介联系业务，后房产中介涉嫌网络诈骗。这么多卡中，有2张被营业厅强制停机。侦查机关认为行为人明知电话卡系用于信息网络犯罪活动。查明本案行为人把电话卡交给中介时还反复嘱咐不能用于违法犯罪的目的。分析电话卡被强制停机，不一定是因犯罪活动所致。
行为人的过错是对电话卡疏于管理。电话借给他人后，客观上存在被人利用从事犯罪活动的可能性。这个仅是“可能性”。但是要成立帮信罪，缺少的就是对他人利用电话从事的犯罪活动的“相对具体的认知”。
简言之：可能性≠相对具体的认知。
还有的案件中行为人将自己的银行卡交由他人使用，结果他人从事电信犯罪活动。行为人获取了1万元。一般情况下，犯罪人员不会明确告知其将利用银行卡从事犯罪活动，所以行为人实际对具体的犯罪行为是不明知的。
相对具体的认知不同于犯意联络。若有犯意联络则成立共犯。但是在没有犯意联络的情况下，行为人对犯罪人员具体实施的犯罪行为，最起码有个最基本的知情。否则不能成立“明知”，不构成帮信罪。
亲办案例。近期我本人亲办的一个虚拟数字货币“搬砖”案件中，因银行卡多次被冻结，侦查机关由此推定当事人有主观“明知”。作为辩护律师我提出，行为人在业务过程中，确实存在银行卡数次被司法机关冻结的情况。该数次“冻卡”，其具体原因行为人不完全知情。本案行为人甚至收到过公安机关开具正式的《无罪证明》。
本案实际情况是，行为人在“冻卡”之后，并未再次为引起该次“冻卡”事件的买方或卖方提供服务，而是立即停止与其交易。
由此可见，仅依据“冻卡”后继续“搬砖”，要推定行为人主观上明知上下游犯罪，并进而认定帮信罪，并不符合刑法上最基本的主客观相一致的原则。
本案由检察院认定存疑不捕，当事人获得取保候审。
第一，帮信罪的上游，只能是犯罪，不包括一般违法行为
通常所说“违反犯罪”，其实包括违法和犯罪。违法和犯罪是不同的。比如行人闯红灯，是违反了交通规则，不构成犯罪。二者的区别不难理解。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对与网络犯罪相关的几个罪名作了规定。但是这几个罪名之间其实有具体的差异。
《解释》第7条规定《刑法》第二百八十七条之一“非法利用信息网络罪”的上游犯罪“包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。”
但是帮信罪的上游，只能是犯罪，不包括一般违法行为。
以上是刑事律师辩护时必须坚守的阵地。
第二，一般情况下上游犯罪必须确认。
认定当事人对其他人的犯罪提供帮助，则首先需确认有上游犯罪。
作为《刑法》以及刑事活动最基本的原则，当事人在被法院判决之前不认为有罪，不作有罪推定。这也就是为什么在法院判决有罪之前，当事人只能被称为“嫌疑人”或者“被告人”的原因。
《解释》第13条有规定，被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
2021年6月17日刚发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律 若干问题的意见（二）》第12条也有类似规定。
律师如何辩护？
律师的辩护空间就是对上游犯罪的确认过程。要认定上游“达到犯罪程度”，通常证据有被害人陈述、被害人提供的证据、报案材料、侦查机关查证的证据、诈骗、洗钱、网络盗窃、敲诈勒索等案件犯罪嫌疑人实施的行为等。刑事案件过程中以这些证据为基础，根据具体犯罪类型相关的法律、司法解释等的具体标准，认定上游是否达到犯罪的程度。
刑事审判需要达到事实清楚，证据确实、充分的程度。如未达到这个程度，上游就不构成犯罪。
上游无犯罪，则本罪自然就不成立了。
《解释》第12条规定了帮信罪的入罪标准之（二）为“支付结算金额20万元以上”。就是说，如果明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，并且达到这个20万的门槛，就可以定罪。
有当事人出借银行卡后，账户内走账100多万。因这个数字已经超过了20万，当事人家属非常紧张。
对此，刑事律师有两个辩点：
首先，支付结算的认定有辩护空间。
一般理解，支付结算是在社会经济活动中使用现金、票据、银行卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算，其主要功能是完成资金从一方向另一方的转移。
比如有的案件中，行为人为赌博网站提供套现结算,参与到网络赌博活动的货币给付和资金清算。这是支付结算。
但是在有些案件中，双方是真实的商品买卖关系，这个就不叫支付结算。有的虚拟数字货币“搬砖”案件，行为人收了买家的钱后，向其交付真实的数字货币USDT(泰达币)。这个是真实的买卖关系，依照《合同法》是真实的民事合同行为。这是第一步。
作为第二步，如果该当事人要卖出USDT(泰达币)，行为人则以自有资金买下来，这一步也是真实的商品交易。
结论：提供银行卡比较容易认定支付结算帮助。其它案件中，并不一定存在支付结算协助的问题。
其次，20万元必须是上游犯罪活动的金额。
有行为人出借的银行账户往来流水2000万元。这个数字是远远超过20万元门槛的。但是,这么多金额是否都是上游犯罪金额？这个不一定。因此即使流水有2000万，也不一定构成犯罪。
帮信罪认定时，必须对上游犯罪查清楚。在一般情况下，被帮助对象的犯罪数额必须查清后，才能作为认定帮助信息网络犯罪活动的依据。
在上述示例中，虽然银行流水有2000万，但是若其中绝大部分为合法业务，或者即使不合法也不为刑事犯罪的业务，上游犯罪金额不超过20万，也未达到犯罪的门槛，因而律师可以作无罪辩护。
《解释》第12条规定了帮信罪的其它几个入罪标准，除了上述20万的门槛外，还有：(一) 为三个以上对象提供帮助的；。。。（三) 以投放广告等方式提供资金五万元以上的；(四) 违法所得一万元以上的； (五) 二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的； (六) 被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的； (七) 其他情节严重的情形。
以上各标准只要符合一条即可入罪。
首先是3个以上对象。这3个以上的对象需全部依法认定为从事犯罪活动。这个举证责任在司法机关，需要确认3个以上的对象为犯罪。
本罪的成立，实际上是以上游犯罪的成立为前提。司法机关要认定本罪，需同时确认上游犯罪。
第二，关于以“投放广告等形式提供资金5万”的，实际业务发生和流程往往要复杂得多。比如，为网络违法犯罪分子进行网络推广的，其中有部分为合法业务，部分推广为网络诈骗（构成犯罪），有的是行政违法。这个中间可能还有交叉，如何认定？
还有，如果提供了5万元的广告资金，这个资金中对合法业务的推广占一个比较大的比例。这样区分后，是否还达到入罪标准呢？这就需要进一步论证。
第三，关于违法所得1万元的问题。同样，这个违法所得1万，需以确认上游犯罪活动为前提，如果上游只成立招嫖，就很难认定犯罪所得。在李某某帮信罪案中，李某某为他人招嫖提供协助。法院认为，我国《刑法》中并未将嫖娼入刑，嫖娼不属于犯罪行为。招嫖行为可能视为违反《治安管理处罚法》规定的卖淫、嫖娼行为，处以行政拘留和罚款。因此，判决当事人无罪。
浙江的一个案件中，W某的违法所得5万，其实部分就是合法的收入，该案辩护律师的观点被法院采纳。
我们理解，有的案件中帮信罪的认定是有难度的。近年来，虽然帮信罪逐渐成为活跃罪名，但刑事律师作无罪辩护的成功率也高。有的案件在侦查阶段就撤案了，一大部分在审查起诉阶段作了不起诉处理。
以上本文分享的是刑事律师在办理帮信罪过程中的经验和研究成果。刑事律师接受当事人委托，以维护当事人权益为己任，追求通过案件公正判决，实现社会公平正义。
同时提醒当事人，《刑法修正案（九）》增加了帮信罪的罪名。在互联网深入人民群众生活的条件下，应防止被犯罪人员利用。生活中应保持警惕，明辨是非，勿因蝇头小利而遭受牢狱之灾。
以上个人观点，欢迎方家批评、指正。（(END)
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