时间：2022-12-23 14:24:24来源：法律常识
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
根据最高检检察长张军今年在第十三届全国人民代表大会第五次会议上所做的最高人民检察院工作报告，2022年检察机关的工作安排中明确了从严追诉侵害老年人这类特定群体人身权利、财产权利犯罪。因此，对于法律从业者，涉老犯罪值得重视。6月17日，最高人民检察院发布6起打击整治养老诈骗犯罪典型案例，揭示了养老诈骗的常见手段。其中，特别列举了一起假借中医专家诊疗之名诈骗医药费的案件。
医疗问题作为社会关注的重要问题，因为患者对医院和医生的信任以及医患之间信息的不对称、医患关系不对等的状况，其中老年人往往在其中作为主要的受害者，导致此类涉嫌诈骗犯罪案件数量不减，值得关注。但是“偏信则暗，兼听则明”，笔者将以此案为例，再列举其他两个涉嫌中医馆诈骗的刑事案件，结合自己办理此类案件的实务经验，多角度地谈谈涉中医馆诈骗案件中定性方面的辩护思路，供各位参考。
一、理论分析
在刑事辩护中，就行为人是否构成诈骗罪的认定问题，一般需要重点关注行为人客观上是否实施了欺骗行为，以及行为人主观上是否有诈骗故意和非法占有目的。在涉嫌中医馆诈骗案件中也不例外，接下来结合涉嫌中医诈骗的常见表现形式，笔者将根据自己办理此类案件的刑辩经验以及刑法理论，从欺骗行为、诈骗故意、非法占有目的三个角度，讨论此类案件辩护中定性需要考虑的要点。
针对欺骗行为而言，该行为表现为虚构事实、隐瞒真相，在中医馆涉嫌诈骗罪案件中，常见的欺骗行为的模式有虚构自己的医师身份、虚构求医者的病情、虚构诊疗效果、随意确定药物或服务的价格等，这类欺骗行为内容需要涉及财产交付的基本事实，达到掩盖行为人诊疗能力和意愿的程度，最终对交付财产起决定性作用。另外，行为人的欺骗行为需要医患之间信息的不对称，使得陷入错误认识，并基于这种错误认识才交付了财产，并最终导致被害人遭受财产损失这一危害结果，即使得陷入丧失民事救济可能的状态或存在丧失民事救济可能的高度风险。
针对欺骗故意而言，判断行为人是否具有诈骗故意，需要明确行为人是否明知其所实施的行为会导致他人的财产损失，并且希望希望或者放任这一结果的发生。在涉嫌中医馆诈骗案件中，行为人若作为中医馆的策划、组织、领导者，或者以医师之名对求医者实施欺骗行为，一般认为这类行为人具有诈骗的主观故意，但也需要结合其获利情况等进行综合分析。
针对非法占有目的而言，一般可以结合一下三点进行分析：
其一，行为人是否明知自己没有履行能力。在这一点上，可以结合行为人主体资格的可靠性去判断。在涉嫌中医馆诈骗的案件里，判断行为人是否具有履约能力，需要结合行为人是否具有中医医师执业资格或者执业助理医师资格。但是，是否只要行为人不具有上述资格，就说明其没有履约能力，笔者认为答案是否定的。若行为人是具有相关中医学习工作经历，比如具有相关专业学历、以师承方式学习传统医学或者经多年实践医术确有专长的，不能仅凭行为人是否具有相关资格证件判断其是否具有履约能力。若行为人行医能力，但没有取得医生执业资格，或者医师执业证书被吊销，情节严重，可能构成非法行医罪。
其二，行为人是否具备履约意愿。即行为人有无积极诊疗的行为，是否以中医为名实施诈骗行为。在这一点上可以结合行为人是否存在实际的履约行为，有无支付对价的行为去判断。若该中医馆在经营过程中，虽然对其诊疗资质或诊疗效果等履约能力，存在欺骗行为，但是仍然积极履行部分诊疗服务，希望达到良好的诊疗效果，但因客观原因无法完全实现求医者的诊疗目的，且也不宜认定行为人构成诈骗罪。此外，行为人支付对价不等于支付等价，这点在行为人出售中药的行为模式下尤为重要，在市场经济下，行为人以营利为目的，出售价格高于成本的中药不宜被认定为诈骗。
其三，行为人有无抽逃、转移、隐匿资金，隐匿、销毁账目，通过假破产、假倒闭等形式逃避返还。在涉嫌中医馆诈骗案件中，行为人是否有长期运营的打算，有无经常性更换姓名，有无退款通道。若行为人没有转移资金，求医者对于诊疗效果不满意，可以通过民事途径挽回损失，则不会必然导致求医者财产损失，不宜直接认定构成诈骗罪。若行为人虽然存在部分欺骗行为，但是以长期运营为目的，针对出售的中药提供相应的退货途径，或者针对提供的服务提供退款途径，也不会必然导致求医者财产损失。
特别需要注意的是，在处理具体案件时，若有证据证明行为人不具有非法占有目的，不能单纯以财产损失认定行为人构成诈骗罪。在司法实践中，须遵循事中评价规则，避免以事后行为判断行为人行为当时的主观心理，落入客观归罪的错误逻辑。下面笔者将结合三个案例进行具体分析。
二、案例分析
（一）以中医专家诊疗之名收取高额医药费——叶某亚、纪某波等人诈骗案
行为人伙同多人开设艾灸馆，在不具备中医医疗机构资质的情况下，由未取得国家执业医师资格的同案犯假冒中医专家坐诊为老年人看病。为精准诈骗，行为人及其他同案犯以年龄、家庭经济状况、消费习惯等条件，对艾灸馆经营过程中获取的老年人信息进行筛选，选择年龄大、家境殷实、曾有过大额消费记录、子女不在身边等特点的“病人”作为诈骗目标，并通过设计话术、反复电话联系、安排上门接送等，将老年人骗至诊所。然后，行为人根据预先获悉的老年人信息进行虚假“问诊、把脉、开方”，行为人将普通中药材制作的“中成药”谎称是含有名贵药材的中成药，根据老年人的经济条件和消费能力确定价格，高价卖给老年人。
这个案件中，检察院认为行为人根本不具有诊疗的目的和实质，系假借中医诊疗名义实施诈骗犯罪。行为人存在三种欺骗行为，其一是设计话术筛选客户，其二是虚构诊疗资质问题，其三是虚构药品效果价格问题。在这个案件中，判断行为人是否构成诈骗罪，需要重点关注的是后两个行为。下面笔者将针对上述三个行为逐一进行分析。
针对设计话术筛选客户问题，行为人以年龄、家庭经济状况、消费习惯等条件，筛选年龄大、家境殷实、有大额消费记录、子女不在身边等特点的求医者作为客户，并通过设计话术、反复电话联系、安排上门接送等，将老年人吸引至诊所。在这个过程中，行为人虽然存在使用话术等方式吸引客户的行为，但本质属于前期宣传行为，行为人也可能是以营利为目的实施的上述行为，这一行为并不会必然导致行为人遭受财产损失。同时，无论是何种行业，根据相关信息筛选客户都只是快速促成交易的一种方式，家境殷实、有大额消费习惯的显然具备一定的消费能力，老年人往往身体存在一定问题，具备诊疗需求，选择此类求医者作为客户无疑是符合商事规律。所以，笔者认为，单凭行为人设计话术、筛选客户，不足以认定其构成诈骗罪。
针对诊疗资质问题，行为人伙同他人开设艾灸馆，且该艾灸馆不具备中医医疗机构资格，聘请的坐诊员工未取得国家执业医师资格，但以中医专家名义坐诊为老年人看病。在这种情况下，若聘请的坐诊员工没有中医学习经历或中医行医从业经历，则可以认定该艾灸馆没有履行能力，若其还存在恶意阻止退款的行为，则可能涉嫌诈骗。反之，若该艾灸馆聘请的坐诊员工具有相关中医诊疗从业的实践经历或学习经历，只是暂时没有取得医生执业资格，或者医师执业证书被吊销，则不宜直接认定行为人构成诈骗罪。
针对销售的药物问题，艾灸馆筛选客户问诊后，便向其大量出售私自研制的谎称含有名贵中药材成分的制剂，一次开具药量达3至6个月不等，并根据被害人经济实力定价。在艾灸馆的经营模式下，求医者具有给付财产的义务，艾灸馆具有提供诊疗服务作为对价的义务，即为求医者提供有效的药物。且若行为人不以非法占有为目的，而是以营利为目的，因为艾灸馆的运营含提供有效的药物及诊疗服务需要成本，药物的价格不能单纯根据被害人经济实力定价，而需要结合其承担的诊疗义务定价，以实现其长期运营的营利目的。若艾灸馆出售药物不具有诊疗效果，或出售的药物远超诊疗所需得用量，或出售的药物价格远超其成本，最终导致求医者的财产损失，则可能会被认定构成诈骗罪。
（二）以中医服务为名收取高额服务费——赵柯等诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2014)海刑初字第1793号】
案例二：行为人设立美容店，伙同他人在外以免费体验足疗为由吸引客人到店，虚构具有从医经历、医师身份或医学背景的事实，以客户身体有结节、肺部及淋巴系统及膀胱有疾病、肾脏有病、淋巴淤堵等病症，可通过足疗、脏腑调理、淋巴排毒、经络保健、基因抗癌等服务项目达到治疗效果为由，使得客户充值缴费。
这个案件中，法院认为行为人的行为方式和手段已经明显超过了民事欺诈的范畴，具有明显的以诈骗方式非法占有被害人钱款的主观故意。在这个案件中行为人存在三种欺骗行为，其一虚构诊疗资质问题，其二是虚构客户病症，其三是虚构高价诊疗项目。在这个案件中，判断行为人是否构成诈骗罪，后面的两点可以符合诈骗罪的客观构成要件，达到了诈骗的客观要求，在此类案件定性中起着重要作用。下面笔者将针对上述三个行为逐一进行分析。
针对虚构诊疗资质，本案的行为人在无营业资质的情况下，存在编造虚假的从医背景和医师身份，对自己的身份、经历、能力进行了虚构，这些虚构的事实直接导致被害人对其所谓的诊疗能力做出错误判断，进而对自己的财物进行了错误处分，若存在其他在诊疗过程中的欺骗行为，可能会构成诈骗罪。具体与第一个案例中第二点类似，这里不再更多的展开了。
针对虚构客户病症这一行为，谎称被害人患有疾病，并推荐所谓的治疗项目，一般来说可以认为此类行为的欺骗程度和欺骗内容超过了民事欺诈的范畴，达到了诈骗罪中欺骗行为标准。在虚构客户病症的情况下，若客户相信了行为人的诊断结果，认为自己存在其虚构的疾病，愿意在该美容馆接受相应的治疗服务，会导致求医者遭受财产损失。且此时，因为客户并不存在行为人编造的疾病，所以行为人完全不具有履约可能性。同时，因为不存在所谓的疾病，自然不存在诊疗不当的结果，客户很难发现行为人的欺骗，无法通过民事途径弥补这项损失，则可以认定行为人构成诈骗罪。
针对虚构高价诊疗项目，行为人购买价格畸高服务项目，但因客户并不存在所谓的病症，行为人为求医者提供的服务自然无法产生相应的诊疗效果。虽然行为人提供了相应的按摩服务，但是因为被害人交付财产的目的是为了得到诊疗服务，而不是按摩服务。同时该美容馆没有统一的收费标准，根据客户的经济情况定价，做项目用的产品，为低于定价百分之一的低价产品，不能认定行为人支付了对价，符合诈骗罪的主客观构成要件。
这里补充一点，作为美容馆的员工，虽然作为被雇佣者，实施了虚构病情及服务效果的行为，且领取提成远高于市场同类工作的薪酬，可以认定其具有诈骗的主观故意，构成诈骗罪的共同犯罪。但若行为人没有直接实施虚构病情及服务效果的行为，作为销售以免费按摩为名吸引客户，领取的薪酬没有明显市场同类工作的薪酬，现有证据不足以证明行为人明知该美容院实施诈骗行为，则不宜直接以其作为美容院的员工构成诈骗罪共同犯罪。
（三）高价出售低价药——易栋梁诉陈宜诈骗罪案【案号：(2015)沪一中刑终字第1642号】
案例三：行为人与他人合伙经营医院中医门诊部，由专人分别负责协助购进药品、结账，收费、核价，配送药品等。期间，行为人伙同他人通过招揽多人充当医托，约定高额回报，在地铁站等处物色病患，采用虚构事实、夸大医疗效果等手段，将病患诱骗至该中医门诊部内就诊。行为人在经营过程中组织利用大量医托将求医者带至该中医门诊部，医生只开处方，由医助根据病患经济情况决定用药量及价格，将低价药予以高价出售的事实，并由专人在发生病人退药纠纷时指导处理纠纷。
这个案件中，法院认为该中医门诊部在经营过程中组织医托，以言语哄骗为手段将病人带至中医门诊部，医生只开处方，由医助根据病患经济情况决定用药量及价格，将低价药予以高价出售的事实，该药物服用后没有效果，足以证实行为人以行医为名实施诈骗。行为人存在三种欺骗行为，其一是与医托合作吸引求医者，其二是由医师助理决定用药量与价格，其三是药物没有治疗效果。在这个案件中，判断行为人是否构成诈骗罪，需要重点关注的是后两个行为。下面笔者将针对上述三个行为逐一进行分析。
针对与医托合作吸引求医者这一行为，是否构成诈骗罪，首先需要明确，医托的欺骗行为是针对医院及医护工作人员的虚假宣传，还是针对求医者所得疾病的判断及治疗效果的虚假承诺？是否足以让求医者对就医内容及效果产生错误认识，从而选择在该医院就医。在这个案件中，该中医门诊部是合法成立的，相关医师具有执业资质，中医门诊部显然是具有诊疗资质和诊疗能力的。因此，不宜以该中医门诊部与医托合作吸引求医者，直接认定构成诈骗罪。
针对由医师助理决定用药量与价格这一行为，前面提到，该中医门诊部是合法成立的，相关医师具有执业资质，中医门诊部显然是具有诊疗资质和诊疗能力的。医生开具处方是在面诊结束后，针对求医者真实的的身体状况做出的真实有效的诊疗，虽然是由医助根据病患经济情况决定用药量及价格，但是基于医生开具的处方选择药物，由医助决定用药量仍然能够起到诊疗效果，不宜认定为诈骗罪。但是，若有证据证明医助根据病患经济情况随意决定用药量及价格，所开具的药量远超求医者的需求，或制定的药物价格远超成本，没有达到支付对价的程度，则可能涉嫌以行医之名诈骗。
针对药物没有治疗效果，对于这一点，需要明确是现有的证据能否证明该中医门诊部开具的药物没有治疗效果，在本案中，笔者认为，不能仅凭其他医院对处方的分析和患者的陈述，认定具有医师执照的医生根据病患病情开具的处方不具有治疗效果，一方面，中药作为需要较长时间才能看出诊疗效果，另一方面，患者作为被害人为了获得赔偿，往往存在夸大损失的可能性，要认定该中医门诊部开具的药物没有治疗效果，需要以符合法律规定的鉴定意见作为证据。
