时间：2022-12-23 16:19:38来源：法律常识
但凡不能杀死你的,最终都会使你更强大
———尼采
作者：徐健 专利律师 济南宝宸专利代理事务所
一，引言
尼采说“但凡不能杀死你的,最终都会使你更强大”，这话很适合送给现阶段的专利权人。专利布局是企业竞争的阳谋，竞争对手通过互联网或其他手段总是能了解你的专利情况。现阶段中国专利的最大困境之一是专利申请质量差、缺乏布局意识及行动，从战术和战略层面均有较大缺陷。
本文尝试通过从专利申请的甲方和乙方角度，分析专利布局应考虑的问题。
二、中国知识产权申请状况
首先，通过最近六年专利及商标申请情况窥豹一下现在知识产权申请的现状：
统计表1
统计表1是2014-2019年中国专利申请总量的增长趋势表（数据来源是国家知识产权局每年发布的《知识产权保护状况》，下同），其中专利申请总量从2014年的236万增长到2018年的432万，增长率183%；实用新型从2014年的86.8万增长到2018年的207.2万，增长率239%。2019年数据有不同程度下降，是国家大力推进专利质量之结果。
统计表2
统计表2是2014-2019中国商标受理量、有效量的统计，2014年商标申请受理量是228万，2019年是783.7万，增长率343%；有效商标总量2014年是1002.75万，2019年是2521.9万，增长率251%。
为什么中国知识产权申请的数量增长如此迅速？笔者认为主要原因有两点：一是从知识产权本身就是一个跑马圈地过程，这是其先申请制原则的必然结果；二是国家战略以及国家政策的引导。
上述两个统计表给人以紧迫感，现今，知识产权再不大量申请，可能就晚了。
三，从专利契约论角度看专利的本质
“专利契约论”认为，专利实质上是专利权人和社会公众签订的等价交换的契约。从“契约论”的角度审视专利制度，更能方便、快速掌握专利制度的核心。因此，以下试从专利契约论角度对中国专利制度进行宏观上的介绍。
首先，让我们审视一下这份“专利契约”：
甲方：专利申请人或专利权人
乙方：社会公众
甲方付出的对价：技术方案的可实施性公开。专利制度不鼓励把技术方案作为商业秘密保护，鼓励向社会公开自己的方案。
乙方对价：社会公众把一段特定时间、特定地域的禁止自由实施某项发明创造的权利让渡给甲方。相当于甲方获得了一段时间和地域的发明创造的禁止权，习惯上也可以成为垄断权。
当然，契约成立是有条件的，即实质性要件和形式要件均要符合相关法律、法规。换言之，如果契约成立的条件不具备，或者虽然国家专利局代表社会公众与专利权人签署了该契约。但当乙方另外代表发现契约不具备成立条件时，专利权不能成立或者可以推翻该契约。这一原则即为“专利权推定有效原则”，这是现代专利法最关键的条款之一。这一体系下，最终决定专利权是否有效的是司法机关。
通过上述介绍，我们知道专利实质上是用甲方公开发明创造的技术方案的形式换取社会公众自由实施该技术方案的自由，也也可以说是“公开换保护”。
四，从甲方和乙方角度看专利的保护
接下来，我们从甲方和乙方的角度分别分析一下：
4.1，从甲方角度考虑
第一点：谁是甲方，谁可以成为甲方？
当然国家有法度，职务发明的制度保障了合法权利人的利益。但从实践看，专利申请人（首次研发出发明创造的人或单位）、申请人的员工、供应商、经销商、竞争对手都会争当甲方。毕竟，甲方通常比乙方好做一些。
笔者在职业生涯中，经历过多次类似事件：“快速推拉扳手案”中因为专利权属朋友的反目、“玻璃法兰模具案”中供应商的抢注以及“挤奶机案”中经销商对生产商专利的抢注等等。大部分人的思路是，我先不管专利应该谁申请，我了解方案了，我先申请再说。
第二点：专利一旦申请，其保护范围只能缩小不能扩大。
专利法第33条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
从这一法条出发，作为甲方，在专利申请时，当然应该充分扩展其发明创造技术贡献的保护范围，同时，考虑专利的稳定性，用层层递减范围的方式，层层设防。
第三点：《专利法》正在修改，职务发明相关条款可能有重大调整，需要真正甲方根据法律规定，调整其劳动或劳务合同，约定知识产权权属。
4.2，从乙方角度考虑
谁是乙方？这是非常关键的问题，必须加以重视，并有清楚的认识。
第一类乙方：国家知识产权局的审查员在申请阶段可能会作为乙方的代表。考虑到，专利批准与否与审查员直接切身利益关联性不大，因此，建议在专利布局申请中，申请人应当就其专利保护范围与审查员据理力争，必要时通过复审甚至行政诉讼争取。
第二类乙方：还有一种乙方，他们会在你的发明专利进入审查阶段的时候，署名或匿名提出异议，使你的专利权保护范围缩小或不能获得专利权保护；当专利授权时，他们还有可能对你的专利提出挑战，向专利局复审与无效审查部提出无效宣告请求。
这类乙方通常是专利申请人或专利权人的竞争对手，竞争对手提出公众异议或无效宣告的的理由是甲方的申请行为可能或已经影响了他的利益。
第二类乙方是专利布局申请时首要考虑的，当利益发生冲突时，他们很难妥协，比专利审查员强硬的多。
专利布局的完备，必须考虑竞争对手在你布局之后的行为，从经验来看，在得知专利申请人的布局之后，他们有三件事可以做：
1，在实施侵权行为之前，总是试图跳出专利或专利组合的保护范围之外；
2，如果无法跳出保护范围，他们会试图绕开。
3，如果绕不开，他们会围绕专利做外围专利，以期相互制约、相互授权。
因此，从专利布局方案确定之前，必须占位竞争对手的角度审视，尽量不给竞争对手可乘之机。
当然，如果是后发申请人专利布局，可能会先以乙方角度考虑布局（于是甲乙双方可能会形成布局策略的嵌套）。
五，小结
《孙子兵法》始计篇说，“夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。多算胜，少算不胜，而况于无算乎！”对于先发申请人而言，专利申请之前必须从战略层次考虑布局策略。
当然，对于后发申请人而言，面对有庙算的对手，需要避实击虚，因势利导；面对没有布局的对手，就别客气了，反客为主吧。
六，最后
笔者职业十五年，看到了太多不怎么强大的申请人，究其原因大他们的专利申请往往把战术部分交给代理机构，从未在战略高度考虑专利布局，庙算少而取胜的鲜见，即便取胜也是偶尔运气。
最后，送给没有布局战略的申请人一句话“但凡不能杀死你的,最终都会使你更强大”，希望你终将强大！