时间：2022-12-24 22:57:28来源：法律常识
以下文章来源于靖予霖律师事务所公众号 ，作者刘笛
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编者按
如何发问？如何高效发问？如何有效发问？这三个问题是辩护律师遇到的发问三大难题。怎么改善上述“三难”呢，今日推文，作者与大家分享上述问题的解决方法并提供一些可行性参考，一起来学习吧。
发问，作为法庭调查的第一个环节，是庭审实质上展开后进行的第一项审理活动。
我国刑事诉讼实践中的发问与欧美当事人主义下形成的直接询问与交叉质询交替进行的方式大相径庭；既无发问规则、又无发问程序规定，在内容和形式上均缺乏指引的情况下，“如何发问”，成为缺乏庭审经验的辩护律师所遇的“发问第一难”。
同时，我国刑事诉讼构造尚处于由超职权主义向职权主义演化的过程中，法官居于明显的主动地位；再结合法院案件多、人员少，庭审时间紧、任务重的特征，在法官的引导、控制甚至催促、推挤下，“如何高效发问”，成为“发问第二难”。
再者，我国司法实践一贯偏好卷宗中心主义，大量影响心证的证据形成于开庭之前、展示于开庭之前、发挥效用于开庭之前，在裁判者已经详细查阅过在案证据甚至已经有内心倾向的情况下，“如何有效发问”，成为“发问第三难”。
欲改善上述“三难”，既有论点构建和论证进路实现的宏观战略问题需要研究，也有具体问题指向、具体问题设计的微观战术问题值得探讨。
本文仅简述一些具体操作层面的技术细节，为庭审经验有限的辩护律师提供一些“可实行”的参考，同时也供同行批评、指正。
为什么要发问：发问的目的及实现
法庭调查是庭审中侧重于“查明事实”的部分（与之相对，法庭辩论是更倾向于探讨针对业已查明的事实的“法律评价”的部分）。因此，发问的主要目的，就是展示事实，促进法庭对具体事实的认定或否定。
从辩护人的立场出发，就存在两方面的具体目标：
对于对当事人有利的情节，要充分展现，继而促使法庭相信这些“辩点”的存在。
对于对当事人不利的情节，要充分打击，继而促使法庭不相信这些“罪过”的存在。
那么，如何实现令法庭相信被告人无罪、罪轻的事实情节存在呢？我们应该像播放一部电影一样，构建一个完整的叙事逻辑，清晰展示事情的来龙去脉；填充适当的细节从多个侧面展示同一核心情节。运用顺理成章的逻辑和自然而然的常识的力量去推动法官的心证倾斜。
另一方向，如何实现令法庭不相信被告人有罪、罪重的情节存在呢？我们需要做的是为指控体系中薄弱部分的拍摄“特写照片”，放大和突出我们截取的“片段”中缺失的、异常的或是与其他片段相冲突的细节。从而实现凸显“事实不清、证据不足”的模糊之处。
问什么：一些常见“辩点”的发问参考
虽然刑事案件变化万千，辩护律师针对案件具体情况选择的辩护要点也各不相同，但毕竟有“一些事”是在大量的案件中都可能遇到、可能需要辩护律师去展示和强化的。在此讨论三种常见“辩点”的具体发问思路供参考。
（一） “没有做过某件事”
被告人没有做过某项犯罪行为或不存在某个加重情节，无疑是刑事辩护中经常主张的“辩点”。但单纯和直接地否认，称“我没做过”显然不是很好的取信于人的办法，而且容易与在案的供述相冲突，反而起到反效果。那么，如何设计问题展示出这一点呢？
可以考虑从事前、事中、事后三方面立体展示事情在时间顺序和逻辑上的继承关系，从而提升“没有做过”的可信度。
1. 事前
很多犯罪行为都并非临时起意，而是需要一个蓄谋和预备的过程，缺乏必要的准备，则犯罪行为无法实施。所以通过询问被指控犯罪行为发生之前的情况，展示被告没有为实施犯罪行为做必要的准备，就可能否认犯罪行为是被告所为。
例如：周星驰电影《九品芝麻官》中，被告被控用砒霜毒杀夫家多人。周星驰询问被告砒霜自何处购得，被告因刑讯而做出的供述回答，称自某某药店购得砒霜一斤。
周星驰遂展示该药店进货记录，证明该药店共只进货砒霜半斤，绝无可能有一斤砒霜供被告购买。既然被告未购得砒霜，自然不可能实施下毒行为。由此，“被告没有投毒砒霜一斤”的辩解，就显得可信。
2. 事中
通常而言，“一件事情发生了”比“一件事情没有发生过”更容易证明。因此，将“被告没有做被控的 A 行为”，转化为“被告在做 B 行为”及“被告在做 B 行为的可能性比被告在做 A 行为的可能性大”，就能够降低证明难度。
于是我们可以询问以下四个方面：
既然没有在做被控的 A 行为，那么当时在做什么？
B 行为具体是怎么做的？
为什么要做 B 行为？
为什么没做 A 行为？
辩护人询问：你车子启动的时候，你在看哪里？
被告人答：在看右前方。
问：为什么要看右前方？
答：因为那里有一个女人挡在我的车前面。
问：然后呢？
答：然后我车“一冲一冲”把她顶开，我看到她让到车子右边了，我就开走了。
问：那你就一直在注意右边的她？
答：是啊，我怕撞到她啊，一直看着啊。
既然在看右前方，自然看不到左后方。被告人在看右前方的理由又非常地充分，就易于让人相信。
3. 事后
犯罪行为非比寻常，绝大多数犯罪行为的发生会给行为人带来难以言喻的强烈刺激，这种刺激就有极大可能促使他们做出一些相应的反应。因此，通过询问展示出被告人事后没有“应有的应激反应”，也能动摇“被告人做过被控行为”的判断。
仍以上述车辆拖曳致人死亡案为例，律师询问被告人当时开车去了哪里，被告回答去了酒吧赴约；律师又询问当日邀约被告的友人被告当夜是否有异常，被告友人回答被告谈吐举止一切如常。由此平静的事后表现，反映了被告并未实施故意杀人的严重暴力犯罪。
（二） “不明知”
因为故意犯罪的认定需要主观犯罪意志和客观犯罪行为相统一，因此“被告不明知”也是普遍存在于大量刑事案件中可主张的“辩点”。
相较于“没有做过一件事”，存在于被告人思想观念世界中的“不明知”就更加难以证明。同时，基于我国司法现状，推定被告人“明知”，其实是比较容易的。这就使得辩护人主张“不明知”难上加难。
但上一节用以降低证明难度的方法本节仍然适用，就是将“不明知被指控的 A 事实”转化为“明知 B 事实”及“被告明知的是 B 事实而非 A 事实的可能性更大”。
因此，第一类发问可以指向被告究竟知道的是什么、在多深程度、多大范围上知晓。
而更值得注意的是第二类发问，即询问对知晓的事实是如何知晓的。因为只有展示了信息的获取途径，才能体现出信息本身的可信程度。这与庭审即要求提供证据本身，又要求提供证据来源有异曲同工之妙。
例如，某贩卖新型毒品“麻古”的案件。
辩护人询问：“你知道你卖的是什么吗？”
被告人回答：“是‘麻古’。”
问：“‘麻古’是什么？”
答：“甲基苯丙胺。”
问：“你怎么知道‘麻古’是甲基苯丙胺的？”
答：“被抓了之后警察告诉我的。”
上述问答首先展示出被告人贩毒时知道的货物是“麻古”而非“冰毒”，又展示出被告人是在犯罪行为终了，被捕后才知晓“麻古”的主要成分是甲基苯丙胺。此“明知内容”和“明知时间点”的区分，可就是人头落地与否的天壤之别。
此外，为了增强“不明知”的可信度，还可以提问关于“为什么不知道”即：为什么与信息源相隔离，如何与信息源相隔离的问题；“为什么理解错”即：为什么对被证明已获得的信息不能理解或产生误解的原因等。
（三） 故意与意志因素
故意犯罪与过失犯罪量刑差别极大自不待言；而在例如是故意杀人还是故意伤害致人死亡，是敲诈勒索还是强迫交易等此罪与彼罪的选择问题中，客观行为发生时被告人所持的行为意志为何，也是一个区分重罪与轻罪的关键；再考虑到主观恶性是法官判决被告责任时必然要考虑到的要素；对被告人的“故意”和“所持意志”进行辩护，也是大量案件中都会涉及到的“辩点”。
在客观行为已经被确证或者主动承认存在被控客观行为的情况下，为展示被告所持的不是被控的有罪、罪重的意志，通常可以提问与该意志的形成相反“动机”和表现。
例如：在一起驾驶汽车碰撞电动车，致使老婆、孩子一死一伤的案件中。辩护人通过询问被告长期亲自接送孩子上学，辛勤劳作筹措孩子教育费用，为了保护孩子与其他人发生冲突等情节，展示了被告对孩子的爱意和具体付出的行动，动摇了被告具有杀害自己孩子的故意的指控。
此外还可以展示如果持有被控的意志，应该进行什么样的行为，而被告没有那么做，也可以反证被控意志的不存在。
继续举例上述案件，辩护人通过询问撞击发生前一段时间被告驾驶车辆的车速和行车轨迹，以及撞击前有无加速、有无调整方向等问题，说明被告的操作与一个“打算要撞死他人”的行凶者所需要的“瞄准”，加速撞击等行为明显不同，反映出被告不持有故意杀人的意志。
怎么问：一些发问技巧
庭审发问时辩护律师至少同时面临来自两个方面的挑战，其一来自于法官，法官时常因为庭审的进度压力和自身的心证情况催逼甚至打断律师发问或被询问者的回答；其二来自于回答者，回答者受自身的思辨水平、法律知识、表达能力、利益诉求等多方面的制约，并不总是能在庭上做出与辩护人期望相一致的回答。
为应对以上两方面的挑战，我们提供以下发问技巧供参考：
（一） 控制论域
发问需要考虑对问题所涉的范围作必要的限制。避免被询问者或天马行空或东拉西扯，讲述太多与在审案件无关或关联性过小的内容。否则一来容易造成恶感被法官打断，二来内容太多也会模糊重点，不利于法庭听取真正有价值的部分。
1. 限制内容
庭审发问是法庭调查的一环，重在查明事实。被询问人也不是法律专家或具有专门知识的“法庭之友”。他们在法庭发问环节需要向法庭展示的是他们所亲历的事件，而非提供他们的意见。因此，辩护人发问也应该限于发问事实，而非询问被询问人的意见、看法或评论。
例如：不应询问“你与你老婆关系如何”，这样的问题询问的就是对方对自己夫妻关系的评价，这种评价缺乏客观标准，无论其回答“好”也罢、“不好”也罢，并没有说服力，不能动摇法官的心证，属于无效提问。
应该将其转化为“你与你老婆发生过什么矛盾？”这样的事实问题进行询问，便于回答者具体陈述夫妻生活中发生的具有代表性的事件，从而在法官心目中自然形成“夫妻关系好”或“夫妻关系不好”的结论。
同时，庭审是对于已经实际发生的事实进行法律评价，因此以假设为前提的提问通常也缺乏价值。一般来说，庭审发问不问基于未发生的情况而进行的猜测，这样的猜测无法通过证据印证，属于被询问者随意自由发挥的空间，难以得到法官的认可。
2. 限制时空范围
在将发问限制于事实之后，很多时候还需要进一步限制发问的时空范围。例如上述“你与你老婆发生过什么矛盾”的问题。
被询问人可能翻出陈芝麻、烂谷子，讲述大量鸡毛蒜皮又与待证事实无关的内容，容易被法官打断或分散法官的注意力，甚至不小心泄露出对被告人不利的内容。
因此，适度限制问题的时空范围，是非常必要的。例如，将上述问题修改为“2019 年 9 月你和老婆去云南旅游时发生了什么矛盾？”就能有效地将问题聚焦，引导被询问人回答与待证事实强相关的内容。
3. 限制对象、事件类型
有的问题仅以时空限制还不能引导被询问人聚焦到待证事实上，这就需要我们从其他方面进一步加以限制。
例如很多民间纠纷引起或者辩护人主张被害人过错的案件，我们都需要询问被告人与其他人的纠纷、矛盾情况。如果仅仅询问“你和人有矛盾吗？”那么问题过于宽泛，被告人将很难回答，他需要花费大量心智挑选自己记忆中的情节。我们可以将其进一步限制为“你和赵四有经济纠纷吗？”，这就有利于被告筛选自己的记忆，进行集中的表达。
不过需要注意的是，对于论域范围的限制绝非越小越好。因为问题越开放，回答者就有越多的主动表达的空间，越有机会争取法庭的信任。反之问题限缩得越厉害，提问者就占据越重要的地位，而回答者的地位就相应下降，其答案的可信度也就难免减小。我国刑诉法禁止诱导性发问，所谓诱导性发问，即“答案寓于问题之中”。当一个问题被限制到了只能有唯一的答案时，必有诱导性发问之嫌。
（二） 控制答案
所谓“控制答案”，即提问时就要对被询问人可能的答案有恰当的预判，不问没有把握，可能引出导致被告人有罪、罪重的不利回答的问题。
控制答案的方法总的来说有两种，一是对自己的辩护对象通过会见进行充分的辅导，确保其能够正确理解辩护律师询问的意图，并做出准确的陈述。不问超出其认知范围、记忆范围、理解范围的问题。确保问者“明知故问”，答者“不出意外”。
而对于不能进行庭前辅导的对象，就要预先做好充足的准备，当庭引导他们回答出对被告人有利的内容，并对可能回答出的对被告人不利的内容做出预防。
我们应该先根据在案证据预判他们可能给出的答案，而万一庭审时对方回答与期待不符时，则通过在案证据或常识、公理进行驳斥，迫使其回归到我们所期望的答案上来。
（三） 增加和变换角度
对同一件事情以尽可能多的角度去展现也是庭审发问一项重要技巧，至少具有两方面的意义：其一，更多角度的立体观察能使得事件呈现得更完整、更具体，增加可信度；其二，灵活多变的发问角度和发问方式可以减少法官的厌烦，应对法官“这个问题之前已经问过了”的打断。
举个例子：待展示事实是“3 月 16 日中午张三乘出租车去了人民广场见朋友，因朋友地铁严重延误事故，未果。其间张三不在家中”。我们就可以通过直接问、反向问、问证据、问来龙去脉、问非亲身经历不能知晓的情节等多角度来进行展示这同一个事实。
“你 3 月 16 日中午在不在家？”
“你 3 月 16 日中午在哪里？”
“3 月 16 日你是否有出过门，什么时间出门的？”
“3 月 16 日你是否与人有约，约的时间、地点？”
“你有一张 3 月 16 日的出租车发票，是怎么回事？”
“你 3 月 16 日去人民广场干什么了？”
“你 3 月 16 日约了谁，见到了吗，为什么没见到？”
“3 月 16 日中午地铁八号线有什么异常吗？你怎么知道的？”
（四） 通过追问提升发问效果
庭审发问不是由单个问题简单堆砌，而是围绕待展示事实以成组的问题来串成的。后续问题是之前问题的延伸，前后问题之间需要有适当的铺垫和继承关系。而对这种关系的把握和运用，也是提升发问效果的有效手段。一种方法是使用最后一个问题“捅破窗户纸”，将本组之前的问题逐渐积累的势能爆发出来，给裁判者留下深刻印象。
例如：某案件中辩护人向鉴定人就一份 DNA 鉴定意见发问。辩护人首先花费了一定的时间向鉴定人确认其是否有参加单位的定期和不定期培训，仔细询问培训所学习的鉴定规范名称和内容，然后提出了一个回答中未提及的鉴定规范。当鉴定人答辩称自己的操作符合另一规范时，辩护人提出了本组最后一个问题：“所以你并不知道还有这个规范。在根本不知道这个规范的情况下，你就进行 DNA 鉴定？”这个收尾的问题为整组发问起到了画龙点睛的效果，给人留下此份鉴定结果存有疑点的强烈印象。
另一种情形是在对“控方证人”进行发问的过程中，考虑到被询问人的立场和利害关系，有时我们需要利用前后问题的配合隐藏整组发问的真正目的。
例如：某强奸案件辩护人向被害人发问。
辩护人问：“你当时采用‘女上式’乘骑在对方身上十几分钟是吗？”
被害人答：“没有的。”
问：“不到十分钟是吗？”
答：“肯定不到。”
辩护人利用第二个问题将被询问人的关注引导到了“女上位”的时长上，从而成功实现了辩护人所期望展示的“被害人采用过女方主动的姿势”的事实，动摇了强奸的定性。