时间：2022-12-26 09:27:42来源：法律常识
序：随着司法人员的更迭，受过系统训练的侦查、检察、审判人员逐渐成为社会主义法治建设的主力军，刑事案件的办理也越来越规范、越来越严谨、越来越专业。很多从事刑事辩护的律师也不得不感叹道：刑事案件的辩护空间越来越小。对于律师而言，作为法律职业共同体的一员，对于铁案应当是持支持和欢迎的态度的，这本身也是律师职业使命之一。但是对于辩护空间而言，笔者认为只会越来越大。因为法治环境的优化、司法人员专业能力的提高等都将直接导致刑事案件定案标准的不断提高，就像现在不会再出现仅根据被告人笔录就定案的情况；鉴定意见也不再是不容置疑的绝对权威……因此，笔者基于长年专业从事刑事辩护的一些经验和学习心得，产生了撰写《有效辩护》系列文章的想法，希望能和广大司法同仁共同探讨、研究。
经常流传着这样一句话“打官司，打的就是证据”，一个案件从最初的立案到最终的判决，其中有三个最核心的要素：事实、证据和法律。法律是大前提，事实是小前提，在经典的“三段论”下推导出一个结论，而法律和事实之间唯一的、必不可少的链条就是证据。有这样一个经典的法律故事：一个辩护律师经过精彩卓绝的法庭辩论后，法庭当庭宣判被指控故意杀人的被告无罪并予以释放。律师陪着当事人走出法院的门口，问到当事人：“当时是不是你将他杀害的？”当事人回答到：“听完您的辩护，我也觉得我是无罪的。”由此也产生了另外一句经典：“客观事实只有上帝和当事人知道。”
任何人在面临被追诉时，本能的都会想通过掩埋真相来为自己寻求更加轻微的法律制裁。这无关道德，是人性使然。当然，任何一个有社会良知的人都应该遵守基本的道德底线。但是由于道德强制力的缺失，才使得法律成为整个社会运行的基本规则。而为了查明真相，必然需要数个证明材料对客观事实予以还原，这些材料就被称之为证据。
在中国现有的司法体制之下，虽然法律赋予了辩护律师一定的调查取证权，但是在实践中这一权利的行使却是差强人意（辩护律师虽然取证有难度，但基于现有的司法体制而言也是有方法可以实现的，笔者将在后续的《有效辩护》系列中专门针对这一问题撰写文章）。因此，辩护律师在刑事案件中更多的工作是通过阅卷查找证据上的问题来寻找辩点，从而为辩护找到空间。从在案证据提取的角度而言，律师工作是被动的，但是对于控方证据的质疑却可以是主动的。问题的关键在于如何才能有效的找到证据的疑点，并将其作为“攻破”全案的核心点呢？笔者在案件办理中尝试着找到一种全新的思路和方法——基于构成要件要素重构证据体系。
一、解析构成要件要素
在传统的“四要件”体系之下，认定犯罪构成需要同时符合“主体”、“客体”、“主观方面”、“客观方面”四个条件。上述条件即被称为犯罪构成要件。随着刑法学的研究深入，又在构成要件的基础之上提出了构成要件要素的概念——构成要件由具体要素组成。组成要件的要素，就是犯罪构成要件要素。例如，行为主体、特殊身份、行为、结果等等。（摘自：张明楷《刑法原理》）各罪名之间的根本区别就在于个别或者数个构成要件要素之间的差别。例如：职务侵占罪和贪污罪的区别在于特殊身份这一要素的不同，在行为、结果等要素完全一致的情况下，具有国家工作人员的特殊身份则构成贪污罪，不具有这一要素的情况下则构成职务侵占罪；诈骗罪和敲诈勒索罪的区别在于被害人认识这一要素不同，在行为、结果等要素完全一致的情况下，如果被害人基于错误认识而交付财物则构成诈骗罪，如果被害人基于恐惧心理而交付财物则构成敲诈勒索罪。
由此，可以将构成要件要素看作是犯罪构成的基石。任何一个罪名，只要缺少所有基石（构成要件要素）中的任意一块，则指控罪名成立的大厦将轰然坍塌。对于刑事辩护而言，律师第一步需要完成的便是分析一个罪名的构成要件要素有哪些；第二步是分析哪些构成要件要素是需要证据来证明的；第三步是在控方的证据体系下找到需要证明的构成要件要素所对应的证据；第四步是基于构成要件要素重构证据体系后分析整个证据体系是否形成完整的证据链、证据体系中是否存在明显的不合常理、证据体系的证明标准是否达到了法定的证明标准；第五步是得出结论并制定辩护方案。
以笔者办理的一个合同诈骗案件为例：行为人主体适格、实施了欺骗行为、被害人遭受财产损失、行为人取得财物等等一xi l的构成要素均有相关证据予以证明。但结合在案证据体系分析后便发现两个问题：第一、行为人取得财物时财物的所有权并不属于本案被害人；第二、行为人实施的欺骗行为是伪造仓管公司的公章，但该行为是发生在取得财物之后。以此，再回到合同诈骗罪构成的规范视野下，便会发现证据所证明的事项并非是犯罪构成所需要的事实。
二、重构证据体系
在大多数刑事案件中，侦查机关会将卷宗分为文书卷和证据卷，文书卷主要是证明诉讼程序合法性的证据，当然在阅卷过程中也需要注意其他证据的合法性问题（在此，笔者推荐李勇《刑事证据审查三步法则》）。本文主要论述证据在实体层面的证明问题，证据卷中，一般是将一个人的多次笔录统一装卷，再根据被告人的作用由重到轻的排列，之后是将其他证据根据种类统一排列。
（一）重构证据收集的时间线
但是，当我们将目光回顾到整个案件的具体办理过程中会发现，在案证据形成的顺序并非如此。笔者一直提倡“以侦查视角来开展刑事辩护”，首先需要了解的就是办案人的思维逻辑。我们在阅卷的时候，会根据装订顺序阅读，但是被告人A的笔录并非是连续形成的。而是在其他人的笔录形成后，侦查人员发现某一问题再次找A做笔录。或者是在发现某一物证、书证后通过笔录的形式再次找嫌疑人、证人等进一步核实。所以，在对全案卷宗有一个基本了解以后，需要对卷中各份证据形成的时间顺序有一个梳理。因为通过时间梳理证据形成顺序后，便能清晰的感知到侦查人员在当时的环境下是如何思考的，进而可以推测定罪逻辑。笔者在一起积压了近十年的案件中，查阅十年前某一证人笔录时发现侦查人员在笔录中向其核实了一些书证，但是在案件移送后却没有发现这些书证。因此便基于侦查人员所作笔录提出调证申请，在经历两次退侦后证据调取到，并且发现该份证据在十年以前证人便已提供给侦查机关。
辩护律师在阅卷时具有“上帝”的视角，但必须回到证据收集的“历史”中感知当时的真实情况。
（二）重构指控逻辑
相信大多数刑事律师都遇到过这样的情况：在阅卷以后会发现案件事实和侦查期间会见从当事人那里了解到的情况天差地别。其实大多数情况下并非是当事人刻意撒谎，而是基于普通人认知在意的点不一样。在一起诈骗案件中的一个当事人特别在意侦查人员认定其取得财物后肆意挥霍的行为，他认为自己并没有肆意挥霍而是用于公司经营。作为律师而言，不仅需要关注当事人的回答，更重要的是理解侦查人员每一个问题背后的用意。
（三）拆解证据
在证据的收集过程中，侦查人员并不会严格的按照构成要件要素来讯问被告人，可能一个问题中包含着多个构成要件要素，也有可能某一构成要件要素的证据并非是言辞证据可以证明的。例如组织考试作弊罪案件：多名被告均陈述在2018年的公务员考试中出售答案。但是在案证据中并没有证据证明2018事业单位考试相关的组织文件，在刑事案件中仅基于几名被告的笔录就证明一场考试是否属于“法律规定”的考试？另外其出售的答案也没有直接证据证明是否是该场考试的答案，更没有证据证明被告人明知不是该场考试的答案而称之为该场考试的答案而出售。上述证据不仅涉及到此罪与彼罪的问题，还涉及到罪与非罪的问题。
因此，辩护律师在阅卷时必须通过庖丁解牛的方式将证据拆解为一个个可以对应到构成要件要素的证据。这样，才能为后续的精准辩护、有效辩护打下一个良好的基础。
（四）重构证据体系
在经历过构成要件要素和证据的分解后便需要对整个证据体系进行重新构建。可以通过列表的方法将能证明通过构成要件要素的证据一一列举，以此构建证据体系，从而进一步分析。
横向上对同一要素对应的多个证据进行矛盾性对比，若全部证据具有一致性则可以认为该要素得到的清晰而准确证明的结论，若存在矛盾则需要结合其他证据进行综合分析，如无其他证据证明则通过证据证明力的方式予以确认。例如：被告人和被害人陈述不一样时，且被害人作出的是有利于被告人陈述时应当认为被害人的陈述具有更高的证明力。也可以通过证据规则来判定证明力的大小，例如：物证、书证的证明力是高于言词证据的。
纵向上对整个证据体系进行分析。首先看是否有构成要件要素对应证据的缺失，其次看证据体系的逻辑结构是否严密，最后看证明体系是否符合常理。以上任意一步若存在问题，则辩点就产生。在一起电信诈骗案中，因被告人和同案被告在案发时有经济上的往来，彼此都已承认了转账取现的行为。但是笔者在重新梳理各行为事件节点时发现，同案被告交付现金给我方当事人的时间是中午12点，而被害人被诈骗的时间是下午3点。侦查机关在诈骗罪无法查证的情况下转而指控被告人卡内短时间内有大额资金流转构成洗钱罪。笔者针对“上游犯罪查证属实”这一要素展开辩护，同样因为证据的缺失最后在羁押近10个月后检察机关作出存疑不诉的决定。
在笔者办理的案件中构成要件要素对应证据的缺失是常见情况，逻辑结构存在问题主要是出现在诈骗类案件中。以上两点问题是最有利击溃指控逻辑的，合理性问题在实践中必须是显而易见的违背常理才有可能被采纳。
律 师 简 介
丁泽根 律师
北京盈科(昆明)律师事务所经济与职务犯罪法律事务部主任、合伙人、专业从事刑事辩护刑事控告刑事合规业务、致力于“以侦查思维开展辩护工作”
*本微信文章仅用于交流，不代表北京盈科（昆明）律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议，任何仅仅依照本文的全部或部分内容而做出的决定及因此造成的后果由行为人自行负责，如果您需要法律意见或其他专家意见，应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。转载请在文章显著位置标明作者及出处。
