吉林省职务侵占罪辩护律师哪里找，因利用职务便利实施犯罪,或者实施

时间：2022-12-26 15:48:17来源：法律常识

北京刑事律师陈营：各类犯罪中“利用职务上的便利”的区分与界定（一）

“利用职务上的便利”是我国刑法中部分罪名明确规定的客观要件，在贪污贿赂罪中共在三个法条规定了“利用职务上的便利”，即刑法三百八十二条规定的贪污罪，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”；刑法三百八十四条规定的挪用公款罪，“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”；刑法三百八十五条规定的受贿罪，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

在司法实践中经常会遇到行为人是否具有某种职务、行为人是否利用了其职务便利等问题的争议，同时我们看到贪污罪、挪用公款罪、受贿罪中的“利用职务上的便利”字面意思是一样的，但是实质的含义还是有区别的。

一、“利用职务上的便利”的界定

（一）“利用”的含义

“利用职务上的便利”中的“利用”，有人认为是“使用”，这样理解是偏颇的，因为“职务” 和“因职务所形成的便利”不能成为使用的对象，现代汉语词典中，“利用”的含义为：使事物或人发挥效能；用手段使人或事物为自己服务。在刑法中“利用职务上的便利”中的“利用”属于第二种，用手段使职务为自己服务。

（二）“职务”的界定

语言学上，“职”的字面意思是掌管，指做官或在官场有一定的位置；职务是指职位规定应该完成的工作，它由职能、职级、职权等构成。“利用职务上的便利”以及日常所说的职务犯罪、职务高低、职务调动等均与此有关。职务应是职权和职责的统一，而职权是职责所对应的特定权利的外化概念。它本是行政学中的概念，指的是为了有效地实施国家和社会管理而设置的在各种行政组织中具有法定权利和义务的国家公职。除了在行政领域，职务还存在于其他社会组织，如公司等，尽管他们的职务不具有国家社会管理性，但也是职权与职责的统一，目的是为了实现各种活动的秩序化。具体到我国刑法规定以及本文的内容，“职务”应是上述行政含义与非行政含义的结合，指在国家行政和社会其他组织中，为了实现国家或组织的秩序化和利益化，而存在的职权与职责的统一体。

（三）“职务便利”的界定

职务强调的是在一定社会组织中特定人员被赋予的资格和地位，这种资格和地位的内容是完成一定的工作，所以职务就是要求特定人员积极履行某种职务，为了保证这种职务行为的完成，主体被赋予一定的权力和资格。前者是职责，后者是职权，二者统一于主体之中。职务中的职责是一种负担，需要主体的付出，而主体也只有认真地、规范地履行了其职责，职务本身才有意义，但当这种职责要求未被规范遵守时，就会引起一定秩序的混乱和利益的受损。可能被利用而构成某种犯罪的只有职权部分。职权是一种力量，可以实现某种利益的力量，这种力量可以被选择地支配。也就是说当一定职位上的权力被某人所控制和支配时，它就拥有了由职权带来的便利。职权不是狭义的支配权、控制权、领导权等权力，它包括工作地位和业务分工所享有的便利。

基于此，我们可以看出它的外延范围包括：其一，职权本身便利。职权本身便利是指行为人实际享有的权利系统对应的一切方便条件，这是其身份所直接指向的方便条件。其二，职权派生便利。职权派生便利是相对于职权便利而言的，是指职务主体拥有的职务权力的附属便利。附属便利的存在的基础是职务具有的职务范围内的权力和地位，围绕着这一职权和地位，在从事特定事务的过程中与他人形成特定的制约关系，包括纵向的职务从属关系和横向的职务渗透关系。这些制约关系通过影响他人的意志，从而为自己带来便利。我国刑法第三百八十八条受贿罪中“利用本人职权或地位形成的便利”实质上就包含了这种职权派生之便。

（四）“利用职务上的便利”的界定

所谓利用职务上的便利，是指利用职权和与职务有关的便利条件，即利用一定职务范围内的权力和地位及其所形成的便利条件。与职责无关的一般熟悉作案的环境、凭借国家工作人员身份便于接近作案目标等方便条件或者因同学、同乡、同事、亲属、战友等关系相区分。这与国家工作人员的身份与职务没有必然联系。行为人由于工作的原因对单位内部管理措施比较熟悉，对财物位置摆放比较了解，从而利用上述方便条件骗取、窃取本单位甚至其本人管理的公共财物的，也不构成有关职务犯罪，而只能构成普通犯罪，即行为人只能依法构成盗窃、诈骗等犯罪，而不能构成贪污罪。