时间：2022-12-27 07:17:18来源：法律常识
文/京都律师事务所 彭吉岳 封旺
研读案例是刑辩律师非常好的学习方式，俗话说“太阳底下无新事”，很多案件并非第一次发生，很多法律问题也已经被人们反复思考。中国虽然并非判例法国家，但通过阅读典型案例，特别是最高司法机关发布的指导案例，我们可以从中发现一个问题的争议焦点、处理思路和法律适用等规律，从而更好地指导个案实践。
笔者上一次根据相关法律规范及办案经验整理了刑事案件中对鉴定意见的质证要点，那么，司法实践中法官在审查鉴定意见时所关注的重点是什么呢？笔者基于《刑事审判参考》有关鉴定意见的指导案例，对其中法律要点加以分析，希望和各位读者一起细细品读。
一、[177号]王逸故意伤害案——多份鉴定结论互相矛盾的应如何审查采信？
1.案情要点
被告人王逸因生活矛盾对其家人怀恨在心，逐渐产生报复家人念头。某日王逸用事先准备好的硫酸泼向母亲、妹妹等人，造成三人重伤的结果。
案发后，江苏省南通市精神疾病鉴定委员会、江苏省精神疾病鉴定委员会分别对王逸进行了两次精神病司法鉴定，结论均为“王逸患有精神分裂症，作案时无责任能力”。
被害人不服，多次要求公安、检察机关重新鉴定。公安机关又委托司法部司法鉴定科学技术研究所对王逸做了第三次精神病司法鉴定，结论为“王逸无精神病，作案系情绪反应所致。王逸具有完全责任能力”。
一审法院认为：上述两份鉴定结论所依据的材料只有王逸的供述、王逸母亲倪玉兰及其男友的陈述，且这些材料经庭审质证，不能相互印证，具有明显的片面性。鉴定人员也未到案发地进行调查，未向被告人的父亲、妹妹、被告人的同事了解情况，因此，认定被告人作案时没有犯罪动机和目的，没有预谋，不尽客观科学。对这两份鉴定结论不予采信。司法部司法鉴定科学研究所鉴定人员除依据送检的材料外，还到案发地进行了实地调查、了解，在此基础上作出的鉴定结论比较客观、公正，应予采信。因此，一审判处王逸死刑。
死刑复核期间，因为前3次司法鉴定结论互相矛盾，江苏省高级人民法院组织了第4次精神病鉴定，鉴定结论为“被告人王逸患有精神分裂症，无刑事责任能力”。因四份鉴定结论意见分歧很大，江苏省高院委托最高人民法院司法鉴定中心进行了第5次符合鉴定，结论为“王逸在犯罪时具有限制刑事责任能力”。据此，王逸被改判死缓。
2.主要问题
多份鉴定结论互相矛盾时，法院应当如何审查采信？
3.裁判理由要点
①鉴定结论只是某一方面专家就涉案的专门性问题向法庭提供的专业意见， 鉴定结论的科学性、正确性与否，能否作为定案根据，还有待法官的审查采信。
②鉴定结论的审查一般主要包括对鉴定人资格、鉴定材料、鉴定过程、鉴定依据、鉴定结果与全案其他证据的一致性等项内容的审查。
③要准确确定被鉴定人实施伤害行为当时的实际精神状态，就需要鉴定人必须掌握真实、全面的鉴定资料，需要鉴定人去现场、走访证人、询问有关当事人、检查被害人。
④5份鉴定结论与本案其他证据的一致性。
4.律师评析
鉴定意见只是证据的一种，只解决事实问题，而不解决法律问题。鉴定意见能否从证据转化为定案依据，还有经过法庭的审查判断。法庭判断的重要标准在于：第一，检材是否全面，这关乎根据检材得出的意见是否科学合理。因此，对检材的审查，一方面要看其是否受到污染，另一方面也要重点审查其是否全面、充足、可靠；第二，鉴定意见是否与其他证据相互印证。如果鉴定意见与其他证据指向的结论相互矛盾，则鉴定意见的可信性就会降低。
二、[423号]林永杰、卢志强走私普通货物案——走私仿真枪犯罪案件中的有关鉴定和计税依据问题
1.案情要点
2005年林永杰、卢志强等人偷运一批仿真枪入境被抓获。经中国进出口商品检验珠海公司鉴定：上述货物为仿真气长枪117支、仿真气手枪197支、仿真气枪子弹133包、仿真气枪用充气瓶3319支、仿真气枪用润滑油74支。经广东省公安厅鉴定，上述查获的枪形物品为仿真枪，不具备枪支性能。
2.主要问题
如何进行仿真枪的枪形物品鉴定？
3.裁判理由要点
①中国进出口商品检验公司是国家授权的专业鉴定部门，其中有关司法鉴定也是该公司的鉴定职能之一，该公司根据执法或司法机构的委托或指定，对出人境货物及其品质、包装、数量、重量、品种、规格等进行检验鉴定，并签发鉴定证书作为结算、仲裁等有效凭证。
②2002年《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第六条、第九条的规定，在走私普通货物案件中，海关计核程序首先是由海关送核部门将涉案货物取样及其附属资料送至中国进出口商品检验公司进行鉴定，然后由海关计核部门根据该鉴定，归类后予以核税。
③《公安部关于认定仿真枪有关问题的通知》［公通字[2001]90号］规定：凡外形、颜色与枪支管理法规定的枪支相同或近似，并且其尺寸介于枪支管理法规定的枪支尺寸的l/2和1倍之间，但不具备枪支性能的物品，可以认定为仿真枪。当事人或办案机关对查处的仿真枪的认定提出异议的，由地、市级公安机关参照（（公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2001]68号）进行鉴定；当事人或办案机关仍有异议的，由省级公安机关复检。
④海关总署在对深圳海关关于界定仿真武器有关问题请示的批复，即《海关总署关于界定仿真武器有关问题的批复》（署调[2001]134号）中规定：计量质量检测部门的结论不能作为海关认定该批塑料枪是否属仿真武器的依据，按照归口管理的要求，仿真武器的鉴定应当由公安部门作出结论，如公安部门不对此情况作出结论，则应要求公安部门对计量质量检测部门的结论作出书面意见，再以公安部门的书面意见作为认定该批塑料枪是否属仿真武器的依据并作出处理决定。
综上，仿真枪的鉴定应该以公安部门作出的鉴定结论为准。
4.律师评析
首先，是否属于仿真武器的鉴定主体只能是公安机关，其他机构无权鉴定，这属于对鉴定机构资质的质证范畴。辩护律师应当注意这种特殊的、法定的鉴定主体，例如下文案例中关于扣押、追缴、没收物品的鉴定，只有国务院及地方人民政府价格部门设立的价格事务所才是合法鉴定主体。
三、[第860号]顾娟、张立峰销售假冒注册商标的商品案——商标权利人出具的商品真伪鉴定意见的证据属性及其审查
1.案情要点
2009年4月9日，被告人王译辉伙同他人销售假冒思科牌模块时被抓获。公安人员查获大量H3C牌模块、思科牌模块。
一审中，公诉机关以被侵权单位出具的价格证明作为H3C模块价值认定的依据，法院认为未提供价格认证中心的价格鉴定意见，缺乏客观性，因此不予采纳。
一审宣判后，检察机关抗诉。二审法院另查明，公安机关在王译辉处查获的假冒H3C牌模块货值金额共计51880元，以此作为了涉案H3C模块的价值依据。
2.主要问题
认定侵权产品的价值时，如何看待被侵权单位出具的正品价格证明以及中介机构作出的价格鉴定意见的证明力？
3.裁判理由要点
①不能将被侵权单位提供的正品价格等同于“被侵权产品的市场中间价格”。
首先，被侵权单位作为利害关系方，其出具的价格证明如无相关证据佐证，作为认定犯罪数额的依据缺乏客观性。
其次，对于何为市场中间价格，司法解释并未予以明确。而实际操作中，因产品销售存在多个环节，以出厂、批发或者零售环节的市场中间价格计算案值，结果必然存在一定差异，可见，应当根据行为人所处的具体销售环节来确定市场中间价格。
②与被侵权单位出具的正品价格证明相比，中介机构出具的价格鉴定意见无疑具有较高的公信力，其证明力明显高于前者。
③鉴定意见并不当然具有客观性、合理性，鉴定意见能否作为定案的根据，需要结合案件具体情况和其他证据审查判断。
④应当调取证明被侵权单位实际销售情况的证据，如销售合同、销售单据、产品市场定价等，用以证实被侵权单位提供价格的真实性。
⑤必要时，应当对鉴定的程序、依据等情况进行审查。
4.律师评析
司法实践中，价格鉴定的不确定性可能会比较大，依据不同的标准会得出不同的结论。一般而言，认定涉案物品的价格，鉴定意见比被害人出具的说明证据效力更高。但鉴定意见也要有全面和充分的依据，并与其他客观证据或者客观情况相符，以最大程度地还原涉案物品的真实价值。
四、[第928号]付代林故意伤害案——如何审查人身伤害鉴定意见
1.案情要点
2010年12月15日上午9点许,被告人付代林在湖州市承天寺巷2号与李隆因租房问题发生争执并互相扭扯,付代林在李隆倒地后将其按在地上并用膝盖顶其胸口。
在有关部门的组织下李隆的伤势情况被先后进行了四次鉴定：
①2011年1月18日，湖州市公安局吴兴区分局出具的法医学人体损伤程度鉴定意见认定:被害人李隆右侧第7-9肋骨骨折,左侧第4肋骨骨折,其伤情根据《人体轻伤鉴定标准(试行)》第三十三条之规定,已达到轻伤程度。
②2011年4月6日,浙江省人民医院出具的医学司法鉴定意见认定:根据病史、九八医院胸部CT平扫,右侧第7、8、9肋骨骨折,左侧第4肋骨骨折,肋骨骨折系该次外伤所致。
③2011年4月18日,湖州市公安局物证鉴定所出真的法医学人体损伤程度鉴定意见认定:根据病历记载被鉴定人李隆伤后当日检查全身多处软组织挫伤,右胸压痛,胸廓挤压征阳性,伤后21天胸部CT提示右第7-9肋骨骨折,左第4肋骨骨折,经浙江省人民医院医学鉴定,上述肋骨骨折,系该次外伤所致,根据《人体轻伤鉴定标准(试行)》第三十三条的规定,上述损伤达到轻伤程度。
④2012年2月16日,湖州市吴兴区人民法院根据被告人付代林的申请,委托浙江省人身伤害鉴定委员会对李隆的骨折与2010年12月15日该次外伤是否具有因果关系重新鉴定。该鉴定委员会出具的法医学文证审查意见基于以下理由认定李隆的损伤程度未达轻伤:目前读片见左侧第4前肋为陈旧性骨折,与本次外伤无关;右侧第7-9前肋与肋软骨交界面仅显示毛糙,无局部隆起,且与左侧7-9前肋表现相似,应系肋骨与肋软骨结构所致,而非骨折征象。综上所述,上述损伤尚未达《人体轻伤鉴定标准(试行)》所规定的轻伤程度。
因此，一审法院判决被告人付代林无罪。
湖州市中级人民法院认为,原审被告人付代林虽有故意伤害上诉人李隆身体的行为,但鉴于李隆的损伤程度未达轻伤,故原公诉机关指控付代林犯故意伤害罪的罪名不能成立。同时,基于以下理由认定抗诉、上诉意见不能成立:
(1)原公诉机关依据前三份鉴定意见指控原审被告人付代林故意伤害李隆身体并致李隆轻伤,而付代林在一审法院审理过程中以李隆伤后曾有到北京外出的行为,存在其他致伤可能等为由申请重新鉴定。
(2)与在案的前三份鉴定意见相比,浙江省人身伤害鉴定委员会所作鉴定意见的检材基础(包括病历资料、影像资料等)更为全面、完整。
(3)证人宋银根、张缙等人的证言与上诉人李隆的陈述、公安机关出具的到案经过可以相互印证,证实原审被告人付代林殴打李隆的过程。
2.主要问题
如何审查人身伤害鉴定意见？
3.裁判理由要点
①鉴定意见作为鉴定人的判断性意见,必然带有一定的主观性,并不具有必然的科学性、准确性,因此只有经人民法院依法审查认定的,才能作为定案的依据。
②对于一般轻伤、重伤人身伤害鉴定的审查,主要包括以下几个方面:一是鉴定机构和鉴定人是否合法;二是送交的鉴定材料是否齐全正确;三是鉴定方法是否科学准确;四是鉴定结论与在案证据是否一致;五是鉴定意见是否符合法定标准。
③一审法院最后采信浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见,主要是考虑到以下因素：
(一)浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见符合法律规定
1,鉴定主体符合法律规定的资质要求。
2.鉴定人具有鉴定资格。
(二)与本案其他鉴定意见相比,浙江省人身伤害鉴定委员会鉴定结论的证明力更强
1,提交鉴定的材料更为全面。
2.鉴定人的专业知识与技能较强,且中立性更为明显。
3.鉴定意见能与在案的其他证据相互印证。
4.其他三份刑事鉴定结论合理性存疑。
5.对浙江省人身伤害鉴定委员会作出的鉴定意见的采信符合疑罪从无的原则。
(三)被害人未到场是否影响鉴定意见的采信
一般而言,鉴定时被害人到场,有助于鉴定人员更好进行审查判断。但本案伤势鉴定是否构成轻伤是根据看片来判断,被鉴定人是否到场对鉴定结果并无实质意义,所以采用文证审查的方式并无不当。
4.律师评析
鉴定意见的检材是否充分、与其他证据是否相互印证等，是影响鉴定意见效力的重要因素，特别是在有多份鉴定意见且意见相左的情况下，这也是其他几个案例中体现出来的特征，刑辩律师应当尤为注意。
五、[第1215号]张国群等盗窃案——盗窃案中书法作品价格鉴定意见的审查
1.案情要点
2015年8月至9月间，被告人张国群等人窃得被害人姚某某书法作品3幅，经鉴定，所窃财物价值人民币223000元。
一审期间公安机关将书法作品送交湖州市价格认证中心进行价格鉴定，湖州市价格认证中心另聘请湖州市博物馆两位资深馆员对3幅书法作品进行实物勘察，确定一幅为明代杨继盛草书立轴，价值16.5万元；一幅为近代民国蔡元培行书立轴，价值5万元；一幅为现代曾密行书，价值0.8万元，总计22.3万元。
二审期间，二审法院将被盗书法作品委托浙江省文物鉴定审核办公室检验，认定其中两幅为赝品。后委托湖州市价格鉴定中心进行鉴定，最终确定杨继盛书法作品价值12000元，蔡元培书法作品价值200元，另一幅曾密书法作品，因鉴定专家对真伪提出了不同意见，故价格认证中心未对其评估价值，被盗书法作品共计价值1.22万元。
二审法院最终采纳了1.22万元的价格鉴定意见。
2.主要问题
如何审查盗窃案件中被盗窃书法作品的价格鉴定意见？
3.裁判理由要点
①1997年国家计划委员会、最高法、最高检、公安部联合发布《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第六条规定：“价格事务所出具的扣押、追缴、没收物品估价鉴定结论，经人民法院、人民检察院、公安机关确认，可以作为办理案件的依据”。
②第一份价格鉴定意见存在无法排除的合理怀疑。首先，杨继盛等两幅书法作品价格鉴定数万元，失主却称购买价均为1万余元；其次，失主关于作品来源的陈述存在反复，且没有客观证据印证；再次，被窃作品挂在窗户边，如果为贵重作品，不和常理。
③送交价格鉴定前应查清被窃物品的基本事实及确定真伪。
④不能简单以市场法对被窃书法作品进行估价。根据《被盗财物价格认定规则（试行）》，被盗财物属性特殊、专业性强，难以采用市场法和成本法时，可采用专家咨询法。
⑤根据《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》，国务院及地方人民政府价格部门是扣押、追缴、没收物品估价工作的主管部门，其设立的价格事务所是各级人民法院、人民检察院、公安机关指定的扣押、追缴、没收物品估价机构，其他任何机构或个人不得对扣押、追缴、没收物品估价。
4.律师评析
首先，扣押、追缴、没收物品的估价鉴定有专门机构，如同仿真枪的鉴定只能由公安机关进行。其次，本案对鉴定意见的审查非常明显地体现出了对鉴定意见与其他证据是否相互印证的分析，第一份鉴定意见与被害人陈述、作品来源等客观证据、生活常理等相互矛盾，是其没有被采纳的重要原因。因此，律师对鉴定意见进行质证，不能仅仅着眼于鉴定意见本身，而要着眼整个证据体系。
六、[第1272号]康文良故意杀人案——如何审查判断DNA鉴定意见的关联性及被告人的翻供
1.案情要点
据指控：2010年9月4日，被告人康文良到本村村民徐某某家附近，发现其屋子窗户未关严，虽产生与徐某某发生性关系之念，便翻窗入室。徐某某惊醒后反抗，康文良用马扎猛击徐某某头面部数下，又将徐某某推到在地扼住颈部致徐某某死亡。
经鉴定，马扎上检测出康文良与徐某某混合的DNA。结合康文良有罪供述、证人证言、法医鉴定等证据，被告人康文良一审被判处死刑。后最高人民法院未核准死刑，发回重审，本案最终宣判被告人康文良无罪。
2.主要问题
如何审查判断DNA鉴定意见的关联性？
3.裁判理由要点
最高人民法院在死刑复核时对DNA鉴定意见的关联性进行了重点审查，综合其他证据，认为不能依据鉴定意见得出真凶是康文良的唯一结论，主要理由是：
①康文良与徐某某是对过邻居，不排除康文良在案发前曾接触过马扎的可能性。
②康文良供述称，案发前两个月曾去徐某某家还铁锹，并在门口坐了会。现有证据不能排除康文良当时接触过该马扎的可能。
③虽然康文良有过不知道徐某某家有马扎等供述，但此为生活中小事，且其案发后曾围观现场，不记得徐某某家有马扎或者声称未见过马扎也在情理之中。
④康文良和徐某某先后接触马扎，也可能从马扎上检出该两人的混合DNA，且检验不出附着的先后顺序。因此,DNA 鉴定意见仅仅表明康文良曾经接触过马扎，而不能从科学层面否定康文良有关案发前一两个月曾接触过马扎的辩解。故该鉴定意见与案件事实的关联性很弱。
⑤证据材料显示,可以确定案发后至少有三人接触过涉案马扎,而DNA鉴定却未检出该三人的DNA,说明在马扎上未检出DNA并不代表未接触马扎。也就是说，如果另有真凶,虽然使用了马扎作案,也可能检不出其DNA,这从另一方面说明该DNA鉴定意见对证明案件事实不具有排他性。
综上,在马扎上检出康文良和徐某某的混合DNA,只能表明康文良曾经接触过该马扎,不能得出康文良使用该马扎杀害徐某某的唯一结论。
4.律师评析
本案的关键点在于鉴定意见与待证事实的关系，亦即鉴定意见关联性问题。根据《刑诉法解释》第85条，鉴定意见与案件待证事实没有关联性，是鉴定意见不能作为定案依据的法定事由之一。本案中，鉴定意见是“马扎上存在康文良与徐某某DNA”，待证事项是“康文良用马扎砸死了徐某某”。但根据DNA鉴定相关知识，以及在案其他证据，并不能得出从鉴定意见推导出待证事项的结论，即最高人民法院所认为的“关联性很弱”。通俗地讲，就是：鉴定意见能不能说明问题？能不能和其他证据一起说明问题？刑辩律师要具有系统性思维。
通过以上案例我们大致可以分析出法官在审查鉴定意见时的思维规律：
1.在法官视角，鉴定意见并不必然具有天然权威，“鉴定意见并不具有必然的科学性、准确性，能否作为定案的根据，需要结合案件具体情况和其他证据审查判断”是裁判理由中屡屡出现的词句，因此刑辩律师要敢于质证、善于质证。
2.相比于鉴定意见程序、形式等一般性问题，法院还更加关注检材是否全面、鉴定意见是否与待证事项相关以及与其他证据的关系等问题，这同样关乎到鉴定的意见的可采性。可能这也与大陆法系“发现实体真实”的法庭职责密切相关，法官更加在乎鉴定意见“到底能不能说明问题”，因此，辩护律师不能仅仅将眼光局限在鉴定意见本身，也不能仅仅局限在程序问题本身。
3.对于价格、仿真枪等部分特殊事项的鉴定，具有法定的鉴定机构，刑辩律师要注意总结。
