01 问题

律师与律所之间形成劳动关系吗？

这个问题似乎不是问题，律师协会、主管部门都要求律所与律师签订劳动合同，缴纳社会保险，但有法院判决不形成劳动关系，对此，本律师有不同看法。

02 判决

宁波市鄞州区人民法院作出的（2019）浙0212民初1589号民事判决书，认为律师与律师事务所之间不形成劳动关系，判决书中的理由完整转录如下：

“本院认为双方不形成劳动关系，理由如下：

一、从双方的合意来看。双方签订的聘用合同虽就工资、待遇及仲裁前置等进行了形同劳动合同的约定，但双方同时又对此签订了补充协议，就报酬、福利另行约定，并协商一致以补充协议为准，且双方均按补充协议实际履行，故该补充协议系双方的真实意思表示。

二、从独立性来看。根据补充协议及实际履约情况，原告作为被告处的专职律师，虽在形式上由被告对外签订委托合同，但实质上业务由原告自行承接，委托事项、内容、权限、费用、期限等内容均由原告与客户自行商定，并不受被告管理、控制。原告以律师名义，运用自身的专业知识，依照法律及委托协议完成委托事项，并非按照被告的授意或工作任务完成劳动，未体现劳动关系职务性的特性。

三、从管理方式来看。虽然原告主张其为当事人提供的法律服务是受被告的工作指派，但该“指派”应理解为《律师法》对律师承办业务需由律师事务所统一接受委托的法定要求，而非劳动关系中用人单位对劳动者的工作指派。原告主张其担任姜山镇5个村的法律顾问工作是受被告工作指派，但并无证据证明，而且被告按惯例以代理费的67%计提比例支付了原告顾问费，故本院对该主张无法采信。被告对原告的管理仅限于律师法及行业行为规范等宽泛的规范性约束，并非被告制定的工作纪律或规章制度。

四、从报酬组成来看。原告获得的报酬来源于原、被告对委托人支付的代理费的分成约定，不具有劳动报酬稳定性、周期性特征。

综上，原告以劳动关系为基础主张的各项费用缺乏依据，本院不予支持。”

03 分析

对于以上判决的观点，笔者不认同。

律师与律所的关系在实务中大致分为三类：

一是完全公司化运营的律所，律所向律师发放工资，律师依据律所的分工进行工作，这种模式下双方形成劳动关系，没有争议。

二是兼职律师，兼职律师本身不是专职律师，有自己的工作单位，兼职律师与律所不形成劳动关系，也没有争议。

三是提成制的律师，这种模式下律师与律所是否形成劳动关系是争议最大的，也是本案中讨论的问题，而提成制是90%以上的律所都在实施的业务模式。

我们此处讨论的也是这种模式。

为了判断律师与律所是否形成劳动关系，我们先要明白什么是劳动关系，再按照劳动关系的概念与特征来判断律师与律所是否形成劳动关系。

讨论问题，按照逻辑学来说最为基础的是概念清楚，各方在统一概念的基础上讨论才有意义，否则只会是各说各话，并不能得出让人信服的答案

劳动关系的判断为什么在实务中存在这么多问题，关键的原因也在于法律没有明确给出劳动关系的概念。

一、法律上如何判断劳动关系？

《劳动法》、《劳动合同法》第一条的立法宗旨是调整劳动关系、构建和发展和谐稳定的劳动关系。

由此可见，劳动法就是围绕着劳动关系展开的，当劳动关系的概念不明确时，出现各种各样的判决也就不足为奇了。

《劳动合同法实施条例》（草案）在第三条规定了什么是劳动关系，“劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”但在正式条例发布时却将该条删除了。

虽然删除了该条文，但笔者还是认可该条对劳动关系概念的总结，抓住了劳动关系的核心，可以作为判断劳动关系的重要参考。

除此之外，实务中关于劳动关系概念引用最多的是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的第一条：

“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

仔细对照一下以上两个规定，其核心意思几乎相同。依据以上规定可以总结出劳动关系的特征为：主体资格符合要求；劳动者接受用人单位劳动管理（从属性）；劳动者提供有报酬的劳动。

这里最为核心的特征为第二个，也是实务中争议最多的部分。

本案中，法院在说理部分论证的核心也是律师不受律所的管理，与律所没有从属于性。

二、法理上如何判断劳动关系？

依据第一点，劳动关系的核心是劳动者接受用人单位管理，从属于用人单位。也即是我们在法理上讨论的从属性（人身依附性）。具体的理论解释我们不作过多讨论，可以去看劳动法教材当中劳动法的发展历史。

劳动者对用人单位具体从属性，最为直接的表现为劳动者接受用人单位的管理，以上第一点分析的法律规定也是从该法理中而来。

那么在劳动关系中如何表现从属性呢？

1、人身上的从属性。

在劳动关系中劳动者的人格被用人单位吸收，劳动者要受到用人单位各种制度的约束，对外没有独立性，只能以用人单位名义进行活动。

2、经济上的从属性。

在劳动关系中劳动者获得收入来自于用人单位，劳动者不可以以自己的名义对外获得报酬。劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬。例如销售人员不是以自己的名义收取货款，即便当场收现金给了销售人员，始终还是以用人单位名义收取，至于是直接扣下自己的提成再与单位结算，还是给单位，单位再结算给个人，都是具体工资的结算问题，对外还是以单位名义收款没有异议。

3、劳动成果的专属性。

劳动者在用人单位提供劳动，其工作成果归用人单位所有，不属于劳动者个人所有。比如，劳动者代表单位为客户服务，服务虽然是由劳动者个人完成的，但最终服务出来的结果是用人单位所有，客户的费用是支付给单位，而非个人。

4、劳动者免于风险责任。

劳动者在劳动过程代表的是用人单位，是一种职务行为，由此产生的风险和责任由用人单位承担。也即收益归用人单位所有，风险和责任自然也由用人单位承担。比如，单位的司机在工作中将他人撞伤，受伤者要求赔偿的对象是单位，而不是具体个人。

正是因为劳动者在劳动关系中的从属于性，使劳动关系脱离了民事关系，劳动法演变为具体社会法性质的法律。

三、依据法律、法理上的分析，律师与律所形成劳动关系吗？

以上判决从用工合意、独立性、管理方式、报酬组成方面认为律师与律所不形成劳动关系，其实还是从劳动关系特征来进行判断，但从这几方面恰恰能证明律师与律所形成劳动关系。

1、用工合意。

我们在上面分析劳动关系时没有分析用工合意。

当形成某种合意时，双方形成某种法律关系。当形成用工合意时，双方形成劳动关系。上面的法律规定、法理解释都是用工合意的表现形式。

我们认为律师与律所有用工合意。

用工合意分为明示合意、默示合意、拟制合意（默示合意、拟制合意与本案无关，不讨论）。

明示合意是当事人直接用语言文字表示出来的意思，包括有书面劳动合同的合意和口头达成的合意，书面合意直接以书面劳动合同证明劳动关系，口头合意需要通过劳动关系特征来证明劳动关系。

本案中，双方签订了劳动合同，可以直接证明劳动关系。

法院认为“双方又签订了补充协议，报酬、福利另行约定，并协商一致以补充协议为准，且双方均按补充协议实际履行”。法院以此来否定用工合意非常勉强。

补充协议其实是对劳动合同内容的变更，变更以后仍然是劳动合同，双方还是形成了明示合意。即便变更合同没有采用书面形式，只要证明有口头合意，仍可证明双方有用工合意。至于变更后的内容只是提成发放、组织生产的形式有变化，是否形成劳动关系还是依劳动关系的特征来判断。

当然，实务中可能双方没有签订劳动合同，而签订了劳务协议、合作协议等。

我们判断用工合意不是以明示合意的形式来判断，而是以实际履行的合意是否符合劳动关系的特征来进行判断。也即律师与律所可能签订了其他名义上的合同，但事实上符合劳动关系的特征，还是应当认定形成劳动关系。

国际劳工组织指出，“确定一种雇佣关系的存在应当以事实为依据，而不能以双方对其赋予的名称或形式来决定”。

2、独立性、管理方式。

独立性、管理方式其实对应的是劳动关系特征中的“劳动者接受用人单位的劳动管理”，即我们上面分析的从属性。

以上判决的法院认为部分恰可以证明律师受律所的劳动管理，律师不具有独立性，具有从属性。

（1）律师对律所具有人身上的从属性。

律师在律所专职工作，律师的人格被律所吸收，律师要受到律所各种制度的约束。

劳动关系当中的劳动管理不可狭义理解为劳动纪律，而是泛指一切对劳动者有约束的管理规定，即完成组织行为的所有约束，不仅包括明确的制度及没有明文规定的制度，还包括法律的要求、行业协会的要求等。

《律师法》及各种律师管理规定律师必须遵守，而这些规定其实也是实现律所合法运营的规定，这些规定恰恰是律所劳动管理的一部分。所以，不能以律师要受律师法和行业规范约束而否定律所的管理。

比如，公司的股东、法定代表人、董事长、实际控制人等，只要没有人格否定的问题，在公司工作，同样也可以形成劳动关系，这里的劳动管理不仅指劳动纪律，还包括股东会议事规则、董事会议事规则、公司章程以及公司法对股东、法定代表人、高级管理人员等等一切的约束规定。

律师接受律所本身的管理，接受法律、行业规范的约束都是律所对律师进行劳动管理的体现，表明律师受到律所各种制度的约束，律师对律所具有人身上的从属性。不能以律所管理制度的缺失，自己怠于或有意不对律师进行管理，而否定律所对律师管理的事实。

（2）律师对律所经济上的从属性。

律师以律所的名义对外承接业务，以律所名义签订委托合同，客户是与律所形成委托代理关系，客户是将服务费用打入律所的账户，律师再按约定从律所取得相应的报酬。律师的收入来自于律所，律师不可以以自己的名义对外获得报酬（法律及行业规定也明确禁止）。

至于有些律师违规操作，私自收费，那是违反规定的问题，就像公司的销售人员私自收取费用一样，不能以此否定经济上的从属性。

还有些律师直接收取费用，留下相应提成后，再交给律所，这是报酬的结算方式问题，本质上业务收入还是归律所所有。

法院还认为，律师自行承接业务，委托事项、内容、权限、费用、期限等内容均由律师与客户自行商定，以此来否定律师不受律所管理、控制。

此理由也甚为牵强。

律师作为律所指派的代表，这些工作内容由律师来完成，自行商定合同内容，不代表就可以不受律所的管理，上面我们提到这里的管理不仅指律所明文的管理制度，还包括法律和行业规范，合同内容再如何自行商定，哪怕就是内容违规，但最终合同双方还是律所与客户，律所在盖章时也是对合同内容的确认。

（3）劳动成果的专属性。

律师的工作成果归律所所有，不属于律师个人所有。律师是受律所指派为客户服务，服务虽然由律师个人完成，但最终服务出来的结果是律所的，客户的费用支付给律所，而非律师。

（4）律师免于风险责任。

律师在工作过程中代表的是律所，去进行执业活动时需要律所开具出庭函、证、介绍信等，所有公检法机关及其他业务部门认可的都是律所指派的律师，而不是律师自己本身，律师的行为是一种职务行为，由此产生的风险和责任由律所承担。

比如，与客户产生服务质量问题，客户起诉的主体是律所，而不是律师。律所办理的执业保险的承保对象也是律所，只不过费用可能是律师本人承担的，这还是费用结算方式问题，不能以费结算方式否定律所对外的责任。

综上，法院从独立性上论证律师与律所没有劳动关系，只是看到了律师执业行为的表像。

大部分律师在执业时，从业务的开发、客户的商谈、服务、维护、后续服务等全部由一个律师或团队独立完成，但这是服务形式的问题，只能说明律师的工作具有特殊性，还未到明确分工的程度。就比如公司里的一个员工能力特别强，从采购、生产、销售、维护、客服全部由这个员工完成了，我们不能以员工能力特别强而否定劳动关系吧。

律师执业具有特殊性，不能以组织生产形式、费用结算方式的特殊性，否定律师接受律所劳动管理的事实。

3、报酬组成。

法院认为，原告获得的报酬来源于原、被告对委托人支付的代理费的分成约定，不具有劳动报酬稳定性、周期性特征。

此观点更不能得出双方不形成劳动关系的结论。

报酬按什么比例、以什么方式、以什么周期支付，双方可以进行约定，而且报酬如何支付只是劳动关系的表象，不能说报酬按月、按固定数额支付就一定是劳动关系，比如劳务关系、承揽关系，报酬也可以按月、按固定数额支付。反之，报酬不能按月、按固定数额支付就不是劳动关系。

还有人认为，律师的所有社保费用全部是自己承担，这其实还是费用分担的问题。在普通的公司当中，社保费用名义上是单位承担一部分，劳动者承担一部分，但实质上都是单位支出的用工成本，单位所有的收入还是所有劳动者集体创造的。律所如果要承担也可以，无非就是降低律师的提成比例。本质上还是费用分担形式的问题。

综上所述，律师与律所形成劳动关系，组织生产形式、报酬发放形式、费用分担形式等均不影响双方形成劳动关系。