时间：2022-12-28 20:36:01来源：法律常识
作者：张春律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师，专注于经济犯罪案件辩护
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由于电信诈骗及洗钱等犯罪的不断扩大，上游的犯罪分子必然需要寻找大量的银行卡、微信收款码等等将诈骗得来的资金进行转移，而此时就需要下游人员的帮助。
下游人员的工作主要是出租自己的银行卡或收购银行卡，再将银行卡收到的钱转给上家提供的账户，上家支付报酬（有些是按走账的流水进行提成）这个操作没有什么技术含量，只要有手机，有网络就可以完成。那么有些下游人员，除了帮助转移资金以外，利用自己能控制账户的优势，将犯罪分子的钱取出来私吞，俗称“黑吃黑。”
那么一旦案发后，私吞的这笔款项，就有可能单独构成盗窃罪，而里面分工的人员根据自己的地位、参与的程度确定主从犯，从而确定量刑。
从不构成盗窃罪的角度看。
也不是所有的参与人员都成立盗窃罪，这里也需要看是否有共同犯罪的故意（合谋），如果不存在共谋，在不知情的情况下，被别人利用帮助别人取款、或者转款，那么就不成立犯罪。
张律师曾经办理过这样的一起案件，黄某某提供银行卡并帮助转移犯罪团伙的资金，资金流水高达六千万。何某（主犯）是黄某某的老板之一，何某有次想将私吞犯罪团伙的钱财，故叫黄某将其持有的银行卡内的资金取出来，并交给另外一个老板李某，黄某某按照指示照做。司法机关指控黄某某构成帮助信息网络活动犯罪、盗窃罪，张律师认为不构成盗窃罪，并结合案件情况与法律向承办人员递交、论述了不构成盗窃罪的事实与理由，最终，打掉了盗窃罪。
张律师认为，黄某某是否与他人构成共同犯罪，需要主客观方面进行分析。从犯罪的主观方面来看，构成共同犯罪必须是二人以上具有共同的犯罪故意，本案在人数上虽然已经达到二人以上，但黄某并未认识到他人窃取他人钱财的行为和行为会发生的危害后果，从黄某某的工作来说：1.黄某某在取款与交款的时候并未认识到自己是与他人相互配合共同实施犯罪；2.黄某某并未认识到自己的行为性质是盗窃；3.黄某某与他人在没有共同犯意的情况下，与他人同时实施了一个“盗窃行为”，缺乏共同的故意既意思联络，黄某某也没有非法占有的目的，所以不是共同犯罪，黄某某不构成盗窃罪。
在此类案件中客观方面，律师可以从以下几个方面入手（并不穷尽），争取打掉主观不明知：
1.从参与程度进行佐证，倘若一个人每次都是从事取款，或转款的工作，同案人员黑吃黑的行为又不止一次，那么理论上是可以推定他具备认识到自身的行为是违法的。倘若银行卡使用一段时间后随即丢弃,其主观上对取出的款项不合法系明知的,对上游犯罪分子实施的犯罪持概括故意,客观上实施了提供银行卡接受违法所得并帮助取现或转移资金的行为，已经构成共犯，那么就不存不知情的情况；
2.从同案犯或他人的口中知道别人违法犯罪的事情。这里的知情是不限于口头告知的，如在大家的微信聊天记录中，提到一些“敏感”的话题，那么即使是供述否认，客观的证据也是可以推定出的。
3.我们还可以看看行为人的获利程度，比如在张律师曾经办理的案件中，黄某某就未获利，那么也可进一步佐证他的不知情。
4.他人的供述，在有些案件中，行为人被采取强制措施后，不排除在公安的诱供下说了自己是明知他人盗窃，还提供帮助的情形。但我们知道这并非是其本意，有可能是因为害怕，有可能是认为自己知道顺着公安的侦查思路走就可以从轻发落，殊不知，这是错误的思想。那么此时除了有实务证据佐证他是否知情以外，还可以从同案人员的口供中进行突破。张律师就曾经见到过这样的案件，同案人员明确供述行为人不知情，那么像这个案件就出现只有犯罪嫌疑人、被告人的口供（孤证不能定案），此时就不能认定行为人构成盗窃罪。
当然，倘若行为人构成盗窃罪，也并非都要定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。在审理盗窃案件中，盗窃数额是判断犯罪情节及社会危害性的重要依据，但不是唯一依据，还应综合考虑案件其他情节及被告人的主观恶性和人身危险性等因素。如果盗窃犯罪的案情特殊，综合判断犯罪情节确属轻微的，即使犯罪数额巨大，也可以免予刑事处罚。判断某一盗窃犯罪行为是否属于刑法第三十七条的“情节轻微”，要根据刑法及相关司法解释的规定，综合考虑犯罪手段、犯罪对象、退赃情况及社会反应等情况，客观评价刑罚处罚的必要性。
从构成其他罪名的角度看。
在这里，可能有些人又会产生疑问，犯罪分子的钱财不应该被保护，故“黑吃黑”不成立盗窃，实际上这种说辞是没有任何法律依据的。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条：“对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等定罪处罚。”
再根据我国《刑法》第二百六十四条,“以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。”定盗窃罪。盗窃罪区别于其他侵财类犯罪的行为特征是秘密窃取。支付宝、微信、银行这类第三方支付系统是转移资金的通道,账户的密码相当于打开门的钥匙。行为人通过掌握账号与密码转移卡内的资金，实际上该行为破坏他人对财物的控制支配关系,建立起自己对财物的控制支配关系,符合盗窃罪的秘密性与主动获取财物的行为特征,构成盗窃罪。
当然也有观点认为此时的资金不是由上家犯罪分子控制的，不成立盗窃。张律师认为，有可能成立侵占罪（刑法第270条），是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。
盗窃罪与侵占罪都是以非法占有为目的，两者的不同之处在于，保管财物的对象不同，所触犯的罪名就不一样。
张春律师写于2021年9月15日
