【编者的话】

涉及脂肪手术治疗是比较常见的医疗美容服务项目之一，虽然技术比较成熟，但是仍然不能完全避免栓塞，造成视力受损、眼睛失明、植物人甚至死亡等医疗风险的产生。盈科高伙孙书保律师在2021年期间内，就接受不少于五起涉脂肪手术的案件，虽然在专业意见的指导下，案件得以妥善解决，避免了医疗机构方责任承担延伸。

但是，社会上的涉脂肪类治疗项目的涉事行为人，被以“医疗事故罪”立案并追究刑事责任的，有相当数量。同样的行为，在法律责任承担上，导致医疗机构只承担民事责任，或者行政责任，更有甚者承担刑事责任。其中有何区别呢？且看本文分析。

01 引题案例

屈某、国某医疗事故一审刑事判决书

审理法院：河南省南阳市宛城区人民法院

案号：（2020）豫1302刑初283号

经审理查明：

2019年8月18日下午，南阳市XX美容外科诊所实际经营人屈某，与国某、张某在其诊所内对被害人杨某2实施美容手术，造成被害人杨某2死亡。

南阳市XX美容外科诊所未设立专门的麻醉科且无注册的麻醉医师，不具备实施全身麻醉手术的条件，在对杨某2做美容手术时请来注册在南阳市卧龙区妇幼保健院的张某对杨某2实施全身麻醉手术，且张某对杨某2实施全身麻醉手术中使用的麻醉药品系其利用在南阳市卧龙区妇幼保健院手术室工作之便积攒的麻醉药品；屈某不符合实施医疗美容项目主诊医师条件取得有助理执业医师证书并于2019年6月注册到平顶山叶县城关镇卫生院；南阳市XX美容外科诊所注册医师国某不符合实施医疗美容项目主诊医师条件，其在2018年10月16日取得外科执业医师证书并注册到XX美容外科诊所。屈某、国某不具有实施医疗美容项目主诊医师条件，不具备开展医疗美容手术资格，张某明知XX美容外科诊所不具备实施全麻的资格的情况下，联合开展对杨某2实施美容手术，造成被害人杨某2死亡。经《河南省法医学会司法鉴定中心司法鉴定书》（豫法司鉴中心2019法病鉴字第22号）鉴定：死者杨某2系行脂肪填充术中因肺脂肪栓塞致急性呼吸、循环功能衰竭而死亡。南阳市医学会医疗事故技术鉴定书（南阳医鉴［2019］018号）鉴定意见为本病例构成一级甲等医疗事故，医方负主要责任。

另查明：

2020年7月18日，受害人近亲属张X（系受害人丈夫）、张XX、张XX（系受害人儿子）、李X（系受害人父亲）、韩X（系受害人母亲）与何某达成赔偿谅解协议，三被告人先行赔付受害人近亲属150万元（已经履行完毕），剩余30万元自屈丰欣被释放之日起60日内一次性付清，受害人近亲属对三被告表示谅解，请求对三被告人从轻或减轻处罚，同意法院对三被告人判处缓刑。

本院认为，

被告人屈某明知在自己开办的诊所注册的外科医师国某的资质不具备开展医疗美容手术的资格，仍与国某联合开展杨某2的美容手术。张某未在宛城宛和美容外科诊所注册，且明知该诊所不具备实施全麻资格，却在该诊所开展全身麻醉手术的诊疗活动，而且利用在卧龙区妇幼保健院手术室工作之便，将在工作中积攒的麻醉药品丙泊酚带到该诊所使用。经《河南省法医学会司法鉴定中心司法鉴定书》（豫法司鉴中心2019法病鉴字第22号）鉴定，构成一级甲等医疗事故，医方负主要责任。被告人屈某、国某、张某的行为已构成医疗事故罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。被告人积极赔偿受害人近亲属全部损失，并取得受害人近亲属谅解，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下:

一、被告人屈某犯医疗事故罪，判处有期徒刑一年零三个月。

二、被告人国某犯医疗事故罪，判处有期徒刑一年。

三、被告人张某犯医疗事故罪，判处有期徒刑十个月。

02 法律法规

《刑法》

第三百三十五条【医疗事故罪】医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

03 经典案例

刘香波过失致人死亡罪一审刑事判决

审理法院：北京市海淀区人民法院

案号：(2018)京0108刑初1789号

经审理查明

2015年5月6日，被害人汪某1（女，殁年24岁）在被告人刘某所经营的本市大兴区某美容有限公司实施吸脂手术，过程中被害人汪某1因注射麻醉药物导致其不适。被告人刘某与其朋友王某1等人（被告人王某1已被我院以伪证罪判决）将被害人汪某1送往北京市仁和医院（位于本市大兴区）治疗，后因汪某1病情严重，被转入重症监护室治疗。5月8日16时许，被告人刘某不顾医务人员的病危劝告，冒充被害人汪某1的姐姐，在医院的《病危病重通知书》、《自动出院或转院告知书》上签字，强行将被害人汪某2出医院，并用私家车将其送回被害人汪某1的暂住地,导致被害人汪某1未得到及时医治。同日22时许，由于病情严重，被害人汪某1联系王某1，王某1与被告人刘某取得联系后，将被害人汪某1先后送往四季青医院、解放军304医院（位于本市海淀区）进行救治，后被害人汪某1于次日16时许在解放军304医院死亡。经鉴定，被害人汪某1系急性药物中毒导致多器官功能衰竭死亡。

被告人刘某于2016年11月20日被抓获。在本案审理期间，被告人刘某在家属帮助下赔偿被害人汪某1家属人民币七十万元整。

本院认为

被告人刘某在自己经营的美容机构内对被害人汪某1实施吸脂手术，向被害人汪某1体内注射利多卡 因等药物，导致被害人汪某1急性药物中毒，后将汪某1送至医院进行救治时，又不顾医生劝阻强行将被害人汪某2出医院，导致被害人汪某1因药物中毒未及时获得有效医治而死亡，其行为已构成过失致人死亡罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人刘某犯过失致人死亡罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。针对被告人刘某及其辩护人的相关辩护意见，综合评述如下：

（一）被害人汪某1的死亡后果应当归责于被告人刘某

事实因果关系的存在是依法追究被告人相关刑责的必要而非充分条件。本案情况较为复杂，不仅要查清死亡结果是否该归责于被告人，还得查清在多大程度上要归责于被告人。为厘清被告人行为对死亡结果的成因力有无及大小，必须从刑法规范角度，对其行为的归责问题进行分析。

1、被告人违法行为制造了法不容许的危险

进入刑法规制视野的行为都必须具有违法性，同时具有社会危害性，即要制造不被法律所容许的危险。被告人涉案行为中，有充分证据得以证实，且应当被予以刑法评价的有以下两处：

（1）制造主要危险的行为：被告人在实施吸脂手术的过程中，对被害人汪某1注射了利多卡因等药物。根据卫生部印发的《处方常用药品通用名目录》，利多卡因属于处方类药物；根据卫生部印发的《医疗美容项目分级管理目录》，脂肪抽吸术属于美容外科项目；根据《医疗美容服务管理办法》及《医疗美容项目分级管理目录》，医疗美容项目须由具有专门资质的美容医疗机构或医疗机构设置医疗美容科室中的具有专门资质的医务人员实施。被告人所经营的某美容有限公司仅是普通美容院，并非医疗美容机构，无医疗机构执业许可证，其本人也不具备执业医师资格，然而，被告人仍旧在自己经营的美容机构内对被害人汪某1注射了利多卡因等药物，对被害人汪某1的身体健康造成了直接危害，危及其生命，制造了法不容许的危险。该危险一直存续至被害人汪某1死亡时止。

（2）阻止他人降低危险的行为：如果被害人汪某1在仁和医院重症监护室继续接受治疗，或者被转院至其他医院治疗，则其因注射了利多卡因等药物所招致的危险严重程度会被降低。但被告人在因其先行行为产生了救助义务的情形下，且在明知仁和医院下达病危通知书，被告人汪某1出院有生命危险的关键时刻，仍不顾医生劝阻，将汪某1带出医院，送回暂住地。被告人行为客观上中断了被害人获取救治的机会，阻止了他人降低危险的行为。

2、被害人汪某1的死亡结果与被告人上述风险制造行为存在常态关联

（1）被害人的死亡结果系由被告人涉案行为所直接导致。2015年8月29日，北京市公安局海淀分局刑事侦查支队委托北京中正司法鉴定所对被害人汪某1的死亡原因进行鉴定。鉴定报告认为吸脂手术行为与汪某1的死亡后果之间存在因果关系，被鉴定人汪某1因急性药物中毒导致多器官功能衰竭死亡。现已查明该吸脂手术系在被告人刘香波所经营的大兴区某美容有限公司内实施，故可以肯定被告人吸脂手术行为与被害人的死亡结果之间存在事实因果关系。

（2）上述因果关系并未被第三方因素中断。被害人汪某1虽被送往多个医院接受治疗，但现有证据均不能证明这些医院存在任何医疗事故行为，接诊医生均依照行业标准，尽到了谨慎的注意义务。即是说，医生的治疗行为只是尽可能的降低急性药物中毒对被害人汪某1生命健康的危险，而不是增加该危险，在客观上是延缓了被害人汪某1的死亡，而非加速其死亡。因此被害人汪某1的死亡结果不能归责于医务人员。

（3）被害人汪某1自身存在一定过错，但并不能对死亡结果自我答责

3.1被害人汪某1同意做吸脂手术，并不代表其愿意接受药物中毒的风险，更不代表其应当对自己的死亡后果负责。如果被害人汪某1是在正规的美容医疗机构内，由具有合法资格的医生实施吸脂手术，医院会充分告知其手术可能存在的风险，且医院有能力也有义务将手术风险控制在合理的范围内。但被告人及其经营的美容机构无资质，事实上也无能力将手术风险控制在合理范围内。且根据证人证言可知，被告人及另外一名女性在送被害人到仁和医院时身着粉红色护士制服，被害人也曾经让被告人给其做过面部的美容项目，这些都足以让被害人对被告人刘香波产生错误的信任而同意做吸脂手术。正如在某些非法行医的案件那样，被害人可能出于省钱、省事或者专业知识缺乏等原因，对非法行医者的资质及治疗风险没有给予足够的注意，但并不能因此认为被害人应该独自承担非法行医所造成的死伤后果。此时被害人并无过错，而是体现出一定的被害倾向性。

3.2被害人虽未反对从仁和医院出院，在四季青医院及304医院对医生也隐瞒了在仁和医院接受治疗的情况，但并未增加药物中毒所导致的风险，仅是在一定程度上不利于减少该风险。简而言之，被害人在受到身体伤害之后，是否自主治疗，以及如何治疗并非法定义务，除非被害人后续有自我损害行为，否则均未增加先行侵害行为所导致的风险。

3.3被害人之所以实施上述明显违反常理的行为，系基于对被告人错误信任。虽然因为侦查人员的原因，被害人汪某1的手机内未恢复到任何其与被告人及证人王某1等人的通信记录，这与汪刘二人之间相互认识多月，且多有往来的事实明显冲突，但考虑到被害人汪某1在死后，其手机系由王某1转交刘香波，不排除相关信息已被删除的可能性。但即使没有被害人与被告人的直接手机通信信息，上文在事实认定部分也根据其他证据论证了被害人汪某1极度信任被告人，相信能给其治疗，愿意配合某些言行的事实。

故可以作出以下论断，即：被害人汪某1在同意做吸脂手术时虽对被告人过于信任，但事出有因，被害人汪某1在被接出仁和医院时虽未反对，但系基于对被告人的错误信任，整个出院行为系由被告人主导，且被害人汪某1也未有放弃治疗，企图自杀的意思表示，不足以认定被害人汪某对手术风险及出院行为自我答责；被害人汪某6在四季青医院、304医院中的不配合医生询问的反常行为中存在一定过错，但仍系源于对被告人刘香波的错误信任以及自己无钱医疗，迫切需要被告人刘香波的救治这一客观现状所致，也未将风险扩大，不足以将被告人刘香波所制造的法不容许的风险正当化。

（二）关于罪名

1.现有证据尚不足以认定被告人刘香波实施了非法行医的营业行为

非法行医罪属于营业犯，需有证据证明被告人刘香波在非法行医故意支配下，以医疗机构名义面对不特定多数人，多次实施医疗行为，侵害了公共卫生安全及被害人身体健康的双重法益。而现有证据中，虽有证人证言提到，被害人汪某1跟他们说她在被告人的店内看到过她给别的人做吸脂手术，在被告人手机中也提取到其在案发后多次向他人推销医疗美容服务的相关信息对此类事实予以佐证，但这些均系间接证据，尚未形成完整证据链条，且黄某1等人的证言均证明被告人是要免费给被害人做美容手术，故现有证据不足以认定被告人实施了非法行医的营业行为。基于存疑有利于被告人原则，只能将被害人汪某1的吸脂手术行为作为一个独立的行为予以刑法评价。

2.被告人构成过失致人死亡罪

被告人实施了导致被害人汪某1死亡的行为。被告人给被害人汪某1实施吸脂手术，导致其药物中毒，且在被下达病危通知书的情形下，不顾医生劝阻，强行将被害人接出医院，送回暂住地，后虽又将被害人送至医院，但并未挽救被害人的生命。被告人行为具有实质上的违法性，被害人汪某1的死亡结果应该归责于被告人，上文已经充分论述，此处不再赘述。

关于被告人主观认识问题，可以分为以下两个阶段：（1）被告人在明知其经营的美容机构无资质，事实上其也无能力将手术风险控制在合理范围内的情况下，对被害人汪某1实施吸脂手术，在药物中毒后，立刻将其送往医院救治，说明此时被告人并不希望被害人汪某1死亡，但是在实施手术时应当预见到手术风险而没有预见，或者虽然预见却轻信可以避免。（2）在明知被下达病危通知书的情形下，不顾医生劝阻，将被害人汪某1从仁和医院接出并送回暂住地时，可以断定，被告人应当知道自己的接出医院行为可能会导致被害人的死亡，但在意志因素上，鉴于被害人汪某1自己并未反对出院，且被告人并非对被害人汪某1不管不问，而是让王某1帮助处理此事，事实上王某1也于当晚又将汪某1送医治疗，故难以认定被告人刘香波对被害人的死亡后果具有放任的故意。

根据本案证据，无法认定被告人对于被害人汪某1的死亡后果存有直接或者间接故意，但足以认定其具有过失。综上，应当认定被告人刘香波构成过失致人死亡罪。

（三）关于量刑

影响被告人量刑的因素可以分为罪前、罪中和罪后三类。在罪前因素中，被告人无犯罪前科，系初犯。在罪中因素中，本案的吸脂手术本质上是对注意义务具有较高要求的专业行为，虽然不能认定被告人构成非法行医罪，但不可否认该涉案行为与违反一般注意义务行为之间存在差别，即在量刑时应酌予考虑被告人的过失程度，同时也应考虑被害人在四季青医院及304医院对医生也隐瞒了在仁和医院接受治疗的情况，在一定程度上不利于医生及时开展更为有效的治疗这一事实。在罪后因素中，被告人迄今拒不供认被害人汪某1在其美容院内注射涉案药物的事实，且在侦查阶段拒不如实供述，误导侦查方向。被告人当庭虽口称认罪，但并无积极诚恳之悔罪态度。但考虑到其在家属帮助下，赔偿被害人汪某1的家属人民币七十万元，被害人家属对其表示谅解。本院对被告人刘香波酌予从轻处罚。

对被告人依照《中华人民共和国刑法》二百三十三条之规定，判决如下：

被告人犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑四年。

04 问题思考

医疗事故与医疗差错

医疗差错，是指在诊疗护理工作中，医务人员虽有违反规章制度、诊疗护理常规的失职行为或技术过失，但未给就诊人造成死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的不良后果的行为。

医疗差错，从产生的原因区分，可以分为医疗责任差错和医疗技术差错。其中，医疗责任差错与医疗事故罪容易混淆，二者都表现为医务人员在诊疗护理工作中不负责任，违反规章制度或诊疗护理常规的行为。区别在于所造成的后果不同。医疗差错未造成就诊人死亡、残废组织器官损伤导致功能障碍的不良后果;医疗事故则造成了就诊人死亡或身体健康严重损害的后果。

医疗事故与医疗意外

医疗意外，是指由于病情或者病人体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果。它与医疗事故罪都可能发生就诊人死亡或身体健康严重损害的后果，二者区别的关键在于主观上有无过失。

如果就诊人死亡或身体健康严重损害，是因医务人员责任心不强，违反规章制度或诊疗常规造成的，则构成医疗事故罪，如上述后果是因医务人员难以预料或难以防范的因素所引起，属于医疗意外，不能以犯罪论处。医疗意外与医疗事故罪中的疏忽大意过失颇为相似，二者不但都发生了严重后果，而且对严重后果的发生都没有预见。二者的区别在于，疏忽大意过失对严重后果的发生是应当预见而没有预见，医疗意外是对严重后果的发生是难以预见而没有预见。

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