时间：2022-12-29 08:51:21来源：法律常识
作者：于园园 李凌飞 杨玉洁
实践中经常出现建设工程“烂尾”的情形，倘若业主方想要重新启动“烂尾楼”复工建设工作，往往需要进行复工谈判工作。在“烂尾楼”复工谈判过程中，需厘清各方争议问题，涉及项目各类建设工程合同问题、维修及维保责任问题、工人维权问题、土地闲置争议问题等。我们结合实践中“烂尾楼”复工谈判，就此类项目需要重点关注的问题，进行简要梳理。
（一）总包合同
总包合同可能存在多种争议，主要包括：①合同约定计价方式的争议；②合同外增量、洽商变更的争议；③停窝工索赔；④业主反索赔（质量索赔、工期索赔）；⑤项目复工可能增加的费用；⑥是复工还是另行选择总包单位的问题；⑦项目现场的看管及保护问题；⑧总包与分包及其他参建单位关系协调问题；⑨项目复工手续的重新办理问题；⑩是否存在违法转包、分包的情况。现重点围绕合同计价、索赔、违法转包及分包问题进行具体分析：
第一、关于合同计价。总包单位进行谈判的过程中，主要是围绕着如何计算及结清已发生的工程款，以及复工情况下如何确定及控制未来增加的工程款。在合同约定层面最容易发生分歧的是计价问题。可能是合同中关于某具体计价问题未做约定或是约定不明确。在这种情况下，就需要进行合同文件顺序解释、合同文件内容理解，并结合合同履行情况、实践中惯常做法等进行综合判断。即便合同约定是明确清晰的，总包单位也可以报价低于市场预期、市场行情发生重大变化、停工原因并非总包单位、项目长期烂尾又持续增加费用等原因，要求进行调价。在这种情况下，需要具体问题具体分析，综合考虑是否存在总包单位恶意报价的因素、价格变化是否确实属于超出市场预期、项目停工原因及时间等因素综合判断。
第二、关于索赔及反索赔。除合同范围内工程款外，总包单位往往会将主要精力放在工程索赔方面，在这方面总包单位往往具有相对丰富的经验。总包单位工程索赔的内容主要围绕着：项目看管照顾的费用、工程停工的损失、工程赶工的损失等增加的费用。对此，业主方应当具备一定的反索赔经验，主要从合同依据、事实依据、相关证据材料、第三方机构意见、实践做法等角度作出整体分析和研判。
关于业主反索赔，主要有业主质量索赔、业主工期索赔两方面的问题，其中质量索赔指的是由于施工单位原因导致的质量缺陷，需要修复或重新施工的情况。对于由于项目长期烂尾、非施工单位原因看管照顾不到位导致的工程项目及设施设备老化等原因，原则上不属于质量索赔的范畴，该等费用属于工程复工所需增加的费用，具体可由各方根据造成质量瑕疵的具体原因、责任划分进行另行协商确定。
业主工期索赔指的是由于施工单位原因导致工期延长、费用增加的情况。需要注意的是，虽然从合同约定看，确实是超过了约定工期，但业主方也需要从工期延误的责任在施工单位、工期对项目关键线路的影响以及由于工期延误给业主方增加的费用或造成的损失等几个角度进行证据收集。否则仅凭实际工期超过约定工期，无法支持业主工期索赔。当然，从双方谈判协商角度，适时提出有关质量索赔、工期索赔的内容，有助于增加谈判筹码，且必要时作为各方让步、达成妥协的条件。
第三、关于违法转包、分包。项目复工谈判过程中，需适当关注总包单位是否存在违法转包、违法分包的问题。因为这既有助于梳理项目烂尾的原因，便于日后组织复工，也有助于增加与施工单位的谈判筹码，无论是从减少工程款支付、要求调整施工队伍以便组织复工，还是对施工单位施压，都是有一定帮助的。至于违法转包、分包的认定问题，住房和城乡建设部曾在2019年印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》，其中对于违法转包、违法分包的情况列明了不同的认定标准。同时需要结合查询实际参与施工的主要管理人员的相关资质信息、劳动社保等情况以综合印证是否存在违法转包、分包的情况。
（二）分包合同
建设工程施工分包合同中，常见的四种分包模式是甲方独立分包、特殊的甲方独立发包、甲指分包/分供以及总承包单位直接分包。四种不同的分包模式下，法律关系各有不同，在复工谈判过程中需要结合不同情况区别对待。
第一，关于甲方独立分包，是指在建筑工程施工过程中，对于总承包合同以外的专项/专业工程及材料、设备、服务采购、供应、安装、施工，由业主直接选定专项/专业分包单位负责实施。甲方独立分包单位与总承包单位没有合同关系，只是出于工程协调的方便，业主一般会要求总承包单位就分包工程给予甲方独立分包单位一定的协助和配合。因此，对于甲方独立分包项目在复工谈判中只需甲方与该独立分包单位单独进行结算即可。
第二，关于特殊的甲方独立发包，是指总承包合同中约定了部分的甲指分包项目，并约定总承包单位应当与甲方指定的分包商签订分包合同，但在履行过程中，总承包单位因种种原因，不愿跟分包单位签订分包合同，业主便直接与分包单位签订施工合同。在这种情况下，该分包单位往往也被认定为甲方独立分包。在“烂尾楼”项目复工谈判中需要关注是否存在此类特殊的甲方独立发包项目。如存在这种情况，则需要加以厘清，并由甲方直接与该独立分包单位进行结算即可，并注意避免与总承包合同发生交叉或重叠的情况。
第三，关于甲指分包，是指业主指定分包商，该分包工程合同是由总承包单位和分包单位签订的，所以总承包单位要就总承包合同约定的全部义务的履行，包括该分包工程部分向业主负责。我国合同法及建筑法均规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。应当说，在甲指分包模式下，由于该分包单位在法律意义上系总承包单位的施工单位，因此，在甲指分包合同模式项下，是由业主与总承包单位进行结算，而非业主与该分包单位进行结算。
第四，关于总承包单位直接分包，是指由总承包单位选定，并由其和分包商直接签订分包合同的分包模式，这是施工过程中最常见的一种模式。实际施工过程中，经常遇到一种情况，那就是业主事先确定了一个分包单位，业主让总承包单位和该分包单位走了全套的招投标手续，并签署了合同。付款时，也是业主先将分包的工程款付给总承包单位，再由总承包单位将工程款付给该分包单位。在管理上，也是直接由总承包单位进行管理。这种情况下，该分包单位到底是谁的分包单位？我们认为，虽然该分包单位是业主选定的，但是由于该分包单位是与总承包单位建立了合同关系，付款也是在总承包单位和该分包单位之间发生，因此该分包单位应当被认定为总承包单位的分包单位。在这种情况下，对于该分包单位分包范围内的工程项目，应由业主与总承包单位进行结算，而非业主直接与该分包单位结算。
（三）监理合同
我们之所以在“烂尾楼”复工谈判中需要关注监理合同，是因为经常会有监理单位提出“只要项目工期延长，则必然发生监理费用增加”以及“按照延期天数相应增加监理费”。关于项目烂尾情况下，监理费应如何确定，就涉及监理取费模式的问题。
第一，关于监理取费的具体模式经过了三个阶段。第一阶段是实行政府指导价，采取按照工程概算百分比取费与按照工作人数两种主要计费模式。第二阶段是施工阶段的监理取费实行政府指导价，按工程概算百分比取费；其他阶段的监理取费实行市场调节价，按人工取费，法律依据是2007年国家发展改革委、建设部发布《关于印发建设工程监理与相关服务收费管理规定的通知》（发改价格〔2007〕670号，现已失效，下称670号文）。第三阶段是监理取费全部实行市场调节价，自2015年开始施行。尽管如此，实践中仍然有大量的监理合同明确约定按照670号文规定的取费方式进行取费。
第二，总体上，建设工程延期并不必然意味着监理单位工作量增加。这是因为，在工作范围不变的情况下，监理单位最终完成的总的工作量是相对固定的。工期的延长意味着在总工作量相对固定的情况下，工作周期拉长。同时，具体到监理工作量增加，也需要结合事实及证据来认定是否发生了监理工作量增加。
尽管如此，工期延长尤其是长时间的工期延长，再加上项目管理的实际需要、工期变化的复杂性等因素，对监理工作量增加的影响可能也是在所难免的。但是一个明确的结论是，并不是只要工期延长，就一定发生监理工作量增加。监理单位也无法仅凭工期延长就主张监理工作量增加。监理单位还是要拿出证据证明监理工作量实际增加，其中到场监理人员签到表等证明监理人员投入的证据是较为重要的证据材料。
工程长期烂尾再次复工，通常都会涉及进行重新维护、维修的费用。已施工完毕部分，也会涉及是否存在因施工质量不合格需要修补、维修的情况。这就会涉及维修责任划分及费用分摊的问题。
第一，关于已施工完毕部位的保修期、保修责任再次明确的问题。一般来说，项目保修期应自竣工验收合格之日起算，项目未经竣工验收合格，质保期不开始起算，应当由施工单位承担维修责任。根据国务院《建设工程质量管理条例》第40条第3款“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”项目保修期限应按照维护使用者合法权益的原则确定，建设工程的最低保修期限，不应违反相关法律规定。《建筑法》第62条及国务院《建设工程质量管理条例》第40条对不同部位的最低保修期限也做出相应的规定。尽管如此，考虑到项目长期烂尾，项目现场看管照顾情况不明，实践中往往会出现施工单位不再承担维保责任或要求增加维修费用的情况。因此，需要结合项目实际情况，针对已施工完毕部位，重点关注是否需要重新维护、修复以及维保期、维保费用的重新约定问题，并在复工谈判中一并加以解决。
第二，明确已施工完毕部位是否需要维修、维护及责任分担。对于烂尾楼项目组织复工，往往会涉及已施工完毕部位进行重新检验、重新维修的问题，这就会涉及维修维护责任划分及费用分摊原则的问题。因此，建议进行项目已施工完毕部位的质量问题全面排查，并根据造成每一项维修事项的具体原因来确定责任主体，由承发包双方分别对由自身原因造成的维修内容负责。
具体来说：
（1）承包人原因引起的建筑质量本身的缺陷导致的维修责任，由承包人承担。根据《建筑法》第74条的规定“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，……；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失……”。（2）因台风等不可抗力原因导致的维修责任，原则上可以由发包人承担，但相应的维修内容是否由台风等不可抗力原因造成，应由承包人承担举证证明责任。（3）其他无法确定具体责任主体的维修事项，应由何方承担维修责任没有明确的法律依据和合同依据，需要结合工地照管责任、各方过错等情况由双方协商确定责任比例。
第三，关于一方垫资先行完成维修维护的问题。在具体的责任界定清楚之前，也可能会出现需要由其中一方垫资先行完成整改工作的情况。因此，一方面，对于已经垫资完成的整改工作，需要提供相关证据材料及费用计算依据，以便日后作为各方谈判协商的基础。另一方面，对于根据项目情况，需要尽快由一方先行垫资整改、维修的项目，实践中，可能会出现业主方基于推进项目竣工验收的实际需要，需要对整改工作先行垫付费用的情况。在这种情况下，需要注意业主全程参与整改工作，对于整改过程中发现的施工质量问题，应及时保留相应证据，以便未来厘定责任，在界定清楚相应的责任后，再与承包人分摊相应的费用。必要时可以由第三方质量鉴定机构对整改中发现的问题进行鉴定。
工人维权引发群体性事件是建设工程中常见的问题。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》中第十三条明确要求“健全工资支付保障制度，按照谁用工谁负责和总承包负总责的原则，落实企业工资支付责任，依法按月足额发放工人工资。将存在拖欠工资行为的企业列入黑名单，对其采取限制市场准入等惩戒措施，情节严重的降低资质等级。”尽管业主方并不直接负责工人工资问题，由施工单位、劳动分包单位负责工人工资的发放，实践中不乏有工人直接向业主方追讨工资的情形，甚至因此引发群体性事件，影响业主方的复工进度，甚至进而影响到业主方的企业声誉。为了防范日后可能发生的工人讨薪引发群体性事件的风险或解决此前由于拖欠工程款而发生的工人讨薪问题，在工程复工谈判过程中，业主方需要特别关注农民工工资支付问题。具体而言：
第一，对于此前拖欠的工程款部分，建议核实相应的拖欠的农民工工资的部分，必要时结合农民工工资台账确认、逐一直接发放农民工工资的方式，直接解决此前积欠的农民工工资。
第二，业主方在日后继续支付工程款时，也可以考虑明确相关工程款专用于支付工人工资，不得用于其他用途，并由业主方配合相应的监管措施，以防止出现业主方已按约支付工程款、但是工人未拿到工资的情形。
第三，业主方在进行工程款支付时，也需要与承包方明确约定，工程款支付完毕后，承包方需确保不会出现工人讨薪、群体性事件等情况，并设定相应的违约责任问题。
第四，工人追缴工资问题往往涉及到施工单位违法转包、分包，由此导致工程款支付的混乱等。因此，在复工谈判过程中需要关注，涉及未付工人工资的项目属于哪个分包合同，以及相应的合同是否存在非法转包、违法分包的情况，以更好地防范与应对工人维权等群体性事件。
国有土地出让合同中往往会载明工程逾期竣工验收时的违约责任，同时存在土地闲置的法律风险。《国土资源部、国家工商行政管理总局关于发布〈国有土地使用权出让合同补充协议〉示范文本（试行）的通知》中载明：受让人未能按照约定日期完成项目建设并申请竣工验收的，每延迟一日，应向出让人支付相当于土地使用权出让金总额千分之X的违约金；受让人按照约定日期动工建设，但已开发建设面积占建设总面积比例不足三分之一或已投资额占总投资额不足25％，且未经批准中止开发建设连续满一年的，也视为土地闲置，出让人有权向受让人征收土地闲置费。同时，如土地闲置时间过长，还存在土地被政府收回的法律风险。
第一，站在业主方角度，厘清项目工期延误的具体原因及影响程度。如项目存在被国土部门追究违约责任及土地闲置责任的法律风险，则需要明确梳理出工程逾期的各项原因，并从中找出哪些是政府的原因、哪些是不可抗力，并充分评估由此造成的影响程度。业主方在与国土部门谈判时，可以据此作为主张少承担或不承担责任的理由。与此同时，业主方能够提供保证尽快复工的保障性措施，也是有助于与国土部门的谈判的。
第二，倘若业主方不可避免需要向国土部门承担违约责任、支付相应的违约金，业主方可以考虑在支付违约金后，向施工单位追究违约责任。当然前提是，业主能够证明由于施工单位原因导致的违约责任承担。此外，未来预期可能发生的违约金，也应当作为业主方与施工单位复工谈判的重要考虑因素。
第一，通过复工前法律尽调发现问题并在复工谈判中尽可能化解此前已出现的风险。
项目烂尾的原因往往是多种多样的，既有管理的原因，也有施工单位的原因。这就需要结合复工法律尽调工作提前排查出相关的风险点，并尽可能在复工谈判过程中进行化解。尤其是关于施工管理、转包、索赔原则及标准、工期控制责任等问题，都是实践中经常出现的问题。具体需要结合法律尽调情况，发现问题并争取在复工谈判中解决相应问题。
从业主方的角度来说，工程延期、工程烂尾等，往往是由于承建单位的原因。在谈判中，业主方可能会向承建单位主张反索赔的情形，但并不容易得到支持。因为实际上，承建单位具有多种的合理的抗辩理由，如业主方未按约定支付工程款等。因此，复工谈判的过程中，关于业主反索赔的事项和依据可以尽可能充分些，以此作为复工谈判的重要谈判条件。
第二，最终签署“封口协议”而非“敞口协议”是关键。
根据我们过往经验，复工过程中的谈判往往是非常漫长、艰难的，需要各方进行多次充分协商，并作出很多妥协和让步，合同条款的确定也往往需要经过多轮谈判、多轮修改。在这种情况下，站在业主方，就需要秉持一个基本原则，在保工期、保质量的情况下，尽可能签署一份封口协议，即定量、定价、定期。而“敞口协议”则是不限定工程的价格数量等预算，而是以实际执行的情况为准。敞口协议最大的问题在于实际工程量的认定困难，我们在过往处理的案件中就曾遇到，签署的复工协议出现重大“敞口”，最终导致施工单位日后依据复工协议另行进行巨额施工索赔的情况。
第三，重新梳理合同文件，避免出现合同文件约定不明、先后矛盾等的重大风险。
建设工程类合同的特点是合同文件种类多、合同文件内容繁杂，同一合同约定在不同合同文件中同时体现，又往往约定不一致的情况。甚至，还可能会出现合同的关键条款，在同一条款前后约定不一致的情况。因此，我们通常会建议，除了做好复工前法律尽调及复工谈判的各项工作外，为规避日后可能出现的风险，还需要对合同文件进行重新梳理，如果出现约定不明或约定不一致的情况，通过复工谈判签署补充协议的方式化解相应风险，避免给日后结算工作造成障碍。
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