时间：2022-12-30 12:38:26来源：法律常识
作者：李志灵律师
一
2019年12月一次培训课上，我去参加上政的培训，和一位美国老师就劳动法问题简单聊过。我们和她说起中国的劳动法规立法上向劳动者的倾斜，劳动者提起的仲裁案件，赢面普遍比较大。她说美国一般的劳动合同是at will，除非特别约定，双方都可随时解除，劳动合同中双方意思自治和其他合同法并无不同。对于一些特别的职业，比如警察、教师等，会有专门的法律维护其权益。甚至，还有专门针对某一个问题而单独出台法律，比如奥巴马任总统时期出台的《莉莉·莱德贝特公平酬劳法》（Lilly Ledbetter Fair Pay Act）就是专门针对基于年龄、性别、种族等产生的薪酬歧视现象。
言归正传，可能正是因为不同国家法律的不同，外籍人士在中国，尤其是上海，提起的劳动仲裁和诉讼，裁判的结果和中国国籍劳动者提起的，结果会相差较大。
二
对于外籍人士在中国的劳动合同纠纷，司法裁判中常用到的实体法有《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《外国人在中国就业管理规定》。尤其是《外国人在中国就业管理规定》，虽只是部委规章，却最常出现在外籍员工与用人单位的劳动纠纷的裁判文书中。《外国人在中国就业管理规定》规定外国人和用人单位签订合同的最长年限（五年）、发生争议时按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议调解仲裁法》处理。第二十一条、二十二条中规定了外国人的工资、工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险如何管理。
第二十一条 用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。 第二十二条 在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。
外国人在中国就业管理规定
《外国人在中国就业管理规定》并未排除《中华人民共和国劳动合同法》对外籍员工在华就业劳动纠纷的适用。但司法实践中，外籍员工与用人单位的劳动纠纷处理却有很大的差异。
在北京地区，劳动纠纷案中常见的解除或终止劳动合同时的补偿金或赔偿金争议，我国的《中华人民共和国劳动合同法》是适用的。比如在威科先行的经典案例Tang某等劳动争议二审民事判决书【（ 2018)京02民终1661号】中，法院认定该案中的用人单位系违法解除劳动合同，即依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条维持了一审判决，用人单位须向案中的外籍员工Tang某支付违法终止劳动合同的赔偿金。
笔者对上海地区的案例检索中，并未发现有依据《中华人民共和国劳动合同法》判决用人单位支付补偿金或赔偿金的案例。无论是一审、二审乃至审判监督程序，外籍员工与用人单位的劳动纠纷，裁判文书中都可见到共同的说理如下：
本院认为，在中国国内就业的外国人要求在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面可适用中国劳动标准。当事人在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行内容予以确定。
不同案件裁判文书的措辞或有细微差别，但大意不变。
以一个案例来说明。J某与北京某广告有限公司上海分公司劳动合同纠纷二审案【(2020)沪02民终11419号】。
该案中，J某认为用人单位系违法解除与其签订的劳动合同，因此提出了违法解除劳动合同的赔偿金等若干诉讼请求。
法院认为，持有《外国人就业证》的外籍劳动者在经济实力、综合素质、信息获取能力等方面具备一定优势，与用人单位签约过程中占有一定谈判话语权和主动性，应认为其具备较强的预见能力和风险抵御力。故对于最低劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生条件及社会保险五方面基本权利之外的权利义务，应充分尊重双方意思自治，即除前述涉及劳动基准以外的其他劳动权利义务应按合同约定或实际履行的内容予以确定，双方未约定的不予支持，双方虽有约定但约定不明的应考察其条款所涉法条原意予以判断。
由于该案中，J某与用人单位的劳动合同约定了双方通知解除合同的通知期限，对于解除的后果未作约定，所以法院没有支持J某提出的违法解除赔偿金的请求。
法院并未适用《中华人民共和国劳动合同法》，对于劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生条件及社会保险五方面基本权利之外的权利义务，以双方的意思自治即劳动合同为准，裁判思路已明显区别于中国国籍的劳动者和用人单位劳动纠纷。
上海地区的法院对于外籍员工和用人单位劳动纠纷中除了最低劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生条件及社会保险五方面基本权利之外的权利义务的认定以双方的合同约定为准。
三
那么怎么样的约定才能起到比较好的保护外籍员工利益的作用呢？
还是用案例说话。
笔者以“外籍员工”和“解除劳动合同”为关键词，在威科先行案例库中，对上海高级人民法院审理的案件做了检索。劳动纠纷案件打到审判监督程序的案件，屈指可数，共五件。其中比较有借鉴意义的是周某与上海某液压系统有限公司劳动合同纠纷申诉案【(2015)沪高民一(民)申字第1072号】。
该案中，周某为外籍人士，从一审打到了再审，但是判决结果没有任何改变。周某和用人单位的劳动合同包含了这样一个条款：合同未尽事宜，双方另有约定的，从约定；双方没有约定的从法律、法规和规章制度。因此，周某认为自己和用人单位签订的劳动合同已经写明了双方之间的纠纷应当适用《中华人民共和国劳动合同法》，因此他坚持认为单位应向其支付违法解除合同的的赔偿金。
二审法院认为：用人单位与获准聘雇的外国人之间有关违约责任等双方的权利义务，应通过劳动合同约定。但综观双方劳动合同条款，并未明确约定将我国劳动合同法等法律法规中劳动关系项下违法解除劳动合同赔偿金的计算标准作为双方违约责任的核定依据。双方劳动合同第六十三条虽约定了兜底条款，但从该条款的内容亦难得出双方已明确将劳动合同法等劳动部门法中一般性规定优先作为判定己方权利义务的依据。故原审以双方劳动合同中就违法解除劳动合同赔偿金未作明确约定为由判令被上诉人某公司无需支付赔偿金并无不当，此项判决可予维持。
再审法院亦维持了原判决。
这个案例说明，外籍员工与用人单位就最低劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生条件及社会保险之外事宜的约定，应详尽具体，泛泛的兜底条款并不能真的兜底。
封印满双月。
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