时间：2022-12-31 05:51:48来源：法律常识
一、问题的提出
劳动者与建设工程相关的各主体之间的关系问题，常常呈现出下图所示的形态，在建筑工程层层转包分包后，由实际施工方垫资施工并招用劳务人员，而实际施工方通常是不具备用工主体资格的组织或自然人。作为这种实际施工方的前手承包方，往往并不知晓实际施工方具体雇佣了多少劳动者以及劳动者的具体情况。
实践中，如若发生欠薪或工伤事故，根据《民法典》第1192条规定，劳动者可以向直接雇佣他的实际施工人主张权利，但实际施工人承担责任以存在过错为前提，考虑到劳动者举证责任较重，且实际施工人可能不具备履行能力，劳动者能否直接要求承包方承担责任？本文拟对该问题作出分析和解答。
本文论述，皆以上图示例予以展开。
二、“用工主体责任”的法律依据
根据现行法律规定及司法实践，劳动者可以选择向实际施工人的前手承包方直接主张清偿劳动报酬及承担工伤保险责任。这一请求的权利基础，就来源于“用工主体责任”，具体依据如下：
《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”该规定虽未明确用工主体责任这一概念，但实际上将发包的组织与实际施工人置于同等地位承担责任，因此可视为用工主体责任的立法依据。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”［1］该规定首次对“用工主体责任”作出了直接的规定，但并未对“用工主体责任”这一概念的内涵进行解释，尤其是未能厘清其与“劳动关系”之间的区别，这也直接导致实践中对此概念的理解产生分歧。
二、承担用工主体责任不等于成立劳动关系
在劳动关系中，企业应当承担的是“用人单位的责任”，“用人单位的责任”不等于“用工主体责任”，由于名称的相似性及责任范围部分重合，用工主体责任这一概念自提出后就常常与用人单位的责任相混淆。
直至2011年《全国民事审判工作会议纪要》出台，第59条中明确了：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。［2］2014年《最高人民法院对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》更进一步指出：实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。至此，用工主体责任彻底与劳动关系中用人单位的责任区别开来。
对劳动者权益的倾向性保护是我国劳动法理论及实务的基本要旨，用工主体责任的存在，本意是在根据劳动法基本原理显然不能成立劳动关系的情况下，仍然通过“用工主体责任”这一形式，对劳动者合法权益进行最低限度的保护，实际是法律拟制出的利益平衡条款。用工主体责任让非用人单位的主体在一定范围内承担相当于用人单位所应承担的责任，两者的责任承担结果在一定范围内重合，但在性质上是两种截然不同的责任形式，若双方成立劳动关系，一方就不可能向另一方承担用工主体责任，若承担用工主体责任，则必然不存在劳动关系。
三、用工主体责任的构成要件
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［3］及相关规定，同时满足以下条件时，方可要求承包方承担用工主体责任：
第一，承包人与实际施工人之间存在转包、违法分包、挂靠关系。承包人与实际施工人之间应当存在转包、违法分包关系，相关规定虽未明确是否包含挂靠关系，但笔者认为挂靠与转包、分包在法律效果上是相同的，也应一并纳入。
对于承包人与实际施工人之间为加工承揽、服务关系等以上三种关系之外的关系，承包人是否要对劳动者承担用工主体责任？
笔者认为：虽然承包人没有与劳动者建立劳动关系的合意，但法律法规要求承包人承担用工主体责任，用意就是惩罚承包人违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的行为，若承包人与实际施工人之间是正当的加工承揽关系，则再无惩罚承包人的必要性，承包人也无须承担用工主体责任。
第二，实际施工人不具备用工主体资格，同时承包方具备用工主体资格。用工主体资格是指使用劳动力所必须具备的法定资格。若实际施工人具备用工主体资格，因其雇佣管理劳动者，可以直接认定双方成立劳动关系，由实际施工人向劳动者承担用人单位的责任，不再适用用工主体责任。但实践中实际施工人一般为自然人，不具备用工主体资格，不可能直接与劳动者建立劳动关系，而承包方往往具备用工主体资格。
同时需注意，关系到用工主体责任成立与否的是“用工主体资格”，而非“施工资质”，即实际施工人不具备《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》中规定的用工主体资格，不论其是否具有施工资质，均不能与劳动者建立劳动关系。
第三，承包方与劳动者之间不成立劳动关系。劳动者应当是由实际施工人招用的，承包方与劳动者之间不具备建立劳动关系的合意，且不成立事实上的劳动关系。实践中一些承包方为冲抵项目成本，与实际施工人雇佣的劳动者签订《劳动合同》，并支付工资、购买社保，此种情况下，施工企业虽未实际管理劳动者，但仍然极有可能被认定为存在劳动关系。
第四，劳动者实施的是承包人名下的项目。实际施工人雇佣的劳动者通常会实施多个施工项目，承包人仅对在其名下的施工项目中提供劳动的劳动者承担用工主体责任。
四、用工主体责任的责任范围
用工主体责任的责任范围并不完全等同于用人单位的责任，根据现行规定仅限于劳动报酬清偿责任及工伤保险责任，而用人单位依据《劳动法》《劳动合同法》所应承担的订立书面劳动合同、缴纳社会保险、支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金或二倍工资差额等专属于劳动关系的法律责任，不属于用工主体责任范围。
关于劳动报酬清偿责任。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条的规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”由此，承包方应当与实际施工人就清偿欠付的劳动报酬承担连带责任。
关于工伤保险责任。根据《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第7条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”据此，承包人应当承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。但由于用工主体责任并不等同于用人单位的责任，因此工伤保险责任的承担范围也并不完全等同于用人单位的责任范围。
根据《社会保险法》第37、38条以及《工伤保险条例》第36、37条的规定，因工伤终止或解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《社会保险法》第41条的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”在用人单位未缴纳社会保险的情况下，“一次性工伤医疗补助金”“一次性伤残就业补助金”均应由用人单位支付。
但是，对于承担用工主体责任的承包方来说，司法实务中对其是否应支付“一次性工伤医疗补助金”“一次性伤残就业补助金”尚存争议。
1.认为应当支付的案例
江苏省徐州市中级人民法院在（2021）苏03民终1355号徐州市贾汪区建筑工程总公司与聂书振工伤保险待遇纠纷案二审中认为：聂书振的各项工伤保险待遇应由贾建公司支付，包括一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
山东省德州市中级人民法院在（2021）鲁14民终614号山东潜川建筑工程有限公司、刘志春工伤保险待遇纠纷案二审中认为：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。本案中，上诉人潜川公司将案涉工程违法分包给案外人时念忠，被上诉人刘志春为案外人时念忠提供劳务时受伤并经人社部门认定工伤，因此作为用工单位的潜川公司应当承担工伤保险责任。上诉人以其与被上诉人刘志春不存在劳动关系作为阻却不应承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费等工伤保险责任的抗辩事由没有法律依据。
2.认为不应当支付的案例
河北省邯郸市中级人民法院在（2019）冀04民终3189号崔振如、冀中能源股份有限公司邯郸郭二庄矿劳动争议案二审中认为：因崔振如与郭二庄矿之间不存在劳动关系，也就不存在解除劳动合同的前提，崔振如请求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有法律依据，本院不予支持。
上海市第一中级人民法院在（2018）沪01民终11905号上海宏馨建筑劳务有限公司诉程祖法劳动合同纠纷一案二审中认为：至于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因双方之间并无劳动关系，本院对此不予支持。
从各法院的判决来看，是否应当支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金在司法实践中存在不同的观点，认为不应当支付的案例中法院通常认为，根据《社会保险法》、《工伤保险条例》的规定，支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提是解除或终止劳动关系，在承包方与劳动者之间并不成立劳动关系的情况下，解除和终止也无从谈起，因此不应当支付。
需要注意的是，《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第7条明确规定，“由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，也就是将用人单位的工伤保险责任平移至承担“用工主体责任”的承包方身上，那么，承包方应当承担用人单位应承担的全部工伤保险责任，自然应当包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
五、承包方承担用工主体责任后能否向实际施工人追偿
承包方承担用工主体责任后，并不能免除实际施工人的直接责任，根据《劳动合同法》第94条的规定，承包方应当与实际施工人承担连带责任，在承包方已向劳动者履行劳动报酬清偿及工伤保险赔偿义务的情况下，有权向实际施工人追偿。
由于建设工程转包、分包合同常因违反法律法规强制性规定导致无效，因此无法适用合同内责任划分的相关约定，根据《民法典》第157条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。即只能依据双方过错程度确定承担的责任份额，具体来说，可以从承包方对实际施工人不具有用工主体资质是否明知、是否对施工过程进行了安全管理与监督、是否采取必要的安全措施等角度来判断，根据各自的过错程度对工伤保险赔偿责任产生的损失分担责任。
［1］劳社部发〔2005〕12号。
［2］法办〔2011〕42号。
［3］劳社部发〔2005〕12号。
（作者：张瑞曦 北京观韬（成都）律师事务所）
