时间：2023-01-01 02:13:29来源：法律常识
文/法舟律师事务所 王强律师
【王律师按：监察委时代来临，反腐进入新时代。变化之一是，监察委对本地区所有行使公权力的公职人员实施监察全覆盖，监察对象大大扩展，如北京市监察对象99.7万人，较改革前增加78.7万人。那么，广大公职人员是否做好了接受监督的准备，是否具有足够的廉洁法律知识呢？
根据我多年办理职务犯罪案件的经验，许多公职人员“触礁”并非明知故犯，很多时候是一种无意识或模糊意识犯罪。比如在一起央企人员受贿案件中，其妻子委托律师时感到检察机关抓捕其丈夫不可思议，她认为她的丈夫没有任何经济问题，其丈夫年薪数百万元，不可能去收受那些蝇头小利。在我们询问了解其丈夫是否与他人存在资金往来时，她回答有，但是还了。问何时还的，答几个月前。后来，侦查机关认定的受贿事实果然包括这几笔资金往来。在她以及她的丈夫的脑海中，只要归还就不存在经济问题。可能这样的观念在许多公职人员脑中仍然存在。
近年来，受贿案件中，赤裸裸的以权换钱逐渐减少，经济问题往往集中在礼金、借款、股权、投资、特定关系人等变种的、复杂的商事、社会、人际关系中，公职人员对这类行为是否属于受贿缺乏认识，加上普法宣传常常针对的是党性修养、底线思维、警示教育等政治思想宣教，很少有对具体法律条文进行解读的。同时，不知法而犯法并不减轻公职人员的责任，许多人在无意识或模糊意识下走上了审判席，被判刑坐牢，悔之晚矣。如果知道后果这么严重，就决计不这么做了，所以，从某种程度上来说是有点冤的。
在监察委全面履职背景下，我希望那种不懂法而触犯法网的情况少一些。让公职人员知道自己行为的后果，在理性选择下承担责任，而不是糊里糊涂进班房。毕竟，坐牢毁终生，对所有人来说都是不可承受之重。所以，我计划用空闲时间撰写《公职人员廉洁风险防范指南》系列文章，普及职务犯罪若干法律知识，为部分对法律有困惑的公职人员提供指引，算是为社会尽一点律师的责任，同时对自己也是一个再学习的过程。】
公职人员应提防借款型受贿
“借款”也有可能被认定为受贿，许多公职人员并不知道。
一、真实案例
2013年上半年，某区国土局长甲因购买房屋，向其辖区内好友，经营房地产开发的乙借款50万元，未出具借条。下半年，两人聊天时谈到有其他官员因借款未写借条被认定为受贿，甲遂向乙补写了借条。后因甲资金紧张该款项没有及时偿还，乙也从未催讨。2015年7月，甲单位其他人被调查，甲认为这笔钱再不还会带来不必要的麻烦，遂从它处借款50万元悉数偿还。2016年4月，甲因其他经济问题被立案调查，检察机关同时以该50万元构成受贿提出指控。
甲及其辩护人提出，甲乙为多年朋友，存在借款基础，甲有明确用款事由，且资金确实用于买房，多年未还只是甲资金紧张并非其不想还，也从未明确表示不还，且案发前也早已归还，性质属于民间借贷而非受贿。
法院判决认为：1、甲曾为乙承揽工程提供帮助；2、甲与乙具有管理与被管理关系；3、甲补写欠条是为逃避处罚；4、经查询甲多个银行、股票账户，其在还款期内有还款能力，但在长达数年内未予偿还；5、之所以还款，是与之相关联的其他人被调查，为掩盖事实；6、甲曾供述，曾动了长期占有使用此50万元的念头。7、乙曾供述，甲是其好友，甲要还就换，如果不还，也不会主动找甲要这笔钱。据此，认定50万元为以借为名的贿赂款。对甲及其辩护人的意见不予采纳。
二、法律规定
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）规定：国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。
三、风险梳理
1、风险主体。国家工作人员都可能构成借款型受贿的主体，对外借款时应当注意。关于“国家工作人员”的范围，参见刑法第九十三条及相关司法解释。
另外，监察法提出“公职人员”的概念，该等“六大类”人员显然也属于风险主体，具体见监察法草案第十二条。
2、借款对象。公职人员向自己曾经使用职权帮助过的人、具有管理与被管理关系的人、下级等借款具有风险。特别是平时没有朋友、同学、亲属等基础关系的，风险更大。
3、借款原因、资金去向。是否由正当的借款事由，如没有用款事由，单纯“借”了一笔钱放在那里，后来又用于消费，则显然不合理。
4、书面合同、利息约定。没有书面借条，没有利息约定，本身反常。实践中公职人员借款对象如果是亲朋好友，往往没有借条和利息约定，存在风险。法律并不会因为是亲朋好友间的借贷而排除行、受贿成立。
5、是否不当使用过权力。如果曾经帮助过出借人，为其谋取利益（利益范围在实践中非常宽泛），又向其借款，则十分危险。受贿的本质是权钱交易，权和钱都出现了，受贿认定就不远了。
6、是否与出借人有管理与被管理的关系。“感情投资”数额较大的也能构成受贿。即使公职人员尚未利用职务便利帮忙，但行贿人为保持良好关系给予“表示”，以期在将来获得利益的，实践中大量被认定为受贿。
7、关于归还。是否归还、是否表示归还、是否有能力归还、归还的原因、没归还的原因。
如果有能力归还而没有归还，又从来没有归还的表示，这种客观表现很可能被推定为主观上具有非法占有“借款”的目的，而被认定为受贿。实践中，往往借款到期及时归还不会引发风险，但是，如果还款目的是为掩饰和逃避（比如与自己相关的人被查后归还），则又有被认定为受贿的风险。
8、非法占有的目的。这是主观心态，一般通过客观行为来判断。如果双方有合意，就是以借的名义收钱，则基本不存在争议，为受贿无疑。
四、防范建议
公职人员也是普通人，也有亲朋好友、社会关系，也要衣食住行、经济往来，不是说身为公职人员就是座孤岛，与他人不能发生借贷关系，但由于其手中握有公权力，而权力之于法律责任来说是危险品，使用不当会引发刑责的严重后果，所以应当小心谨慎。
1、谨慎选择借款对象。不能只要有钱、愿意出借就向他借，应当主动避开与自己的工作、职权发生关联或可能发生关联的人，如果有关联，即使是亲朋好友也最好不要去借，阻断“权”与“钱”勾连的可能。很多实际案例都是帮过亲朋好友的忙，又向亲朋好友借款，又由于关系紧密没有出具正式的借款字据，同时由于关系熟早还晚还无所谓，出借人又不好意思讨要，最后出了事。
2、尽量完善借款手续，及时履行。出具书面的借条；具有明确借款事由并依照约定使用；资金通过银行转账；找借款见证人（这点很重要，受贿是一对一避人耳目的，不可能公开）；可以约定利息；约定还款期间；到还款期后及时履行，如不能及时履行要及时的向出借人作出还款表示及解释原因，最好留下书面记录。如果单位借款或单位出借的，要如实进行财务记录。
— 完 —
【作者简介】
毕业于中国政法大学，曾从事检察工作十年，担任过基层副检察长。曾立三等功三次；省级调研一、二等奖；江苏省首届律师职业技能大赛法律文书一等奖；省、市级优秀、最佳辩手；无锡市优秀专业律师（刑事辩护类）；无锡市优秀刑辩团队；第五届无锡律师论坛一等奖，也曾主持地市级重点调研课题、论文在国家级论坛交流等等。
主张低调务实的技术派工作风格。近年主导办理了大量疑难、复杂的经济犯罪案件、职务犯罪案件等，具有撤案（诉）、定罪免刑、二审/重审/再审改判、诉判重大改变、缓刑、取保等成功案例，取得良好效果，受当事人好评。