时间：2023-01-01 07:29:17来源：法律常识
“小朋友，在铁路沿线放风筝不安全，风筝可能会缠到铁路上方的接触网高压电线上，引起跳闸断电造成火车晚点，放风筝的人也有触电的危险！”春回大地，正是放风筝的季节，在河南省郑州市管城体育公园内飘起的风筝，引起了郑州铁路运输检察院检察官的注意。
郑州铁路运输检察院检察官在管城体育公园开展现场普法。
原来，管城体育公园与京广铁路线仅一网之隔，放飞的风筝极易挂上铁路高压线，导致接触网设备烧损、电路跳闸、列车停车等状况发生，严重影响列车运行安全。
近日，郑州铁路运输检察院检察官与郑州市铁路沿线出入市口及绕城高速出入站点环境综合整治工作领导小组办公室、中国铁路郑州局集团有限公司郑州供电段的工作人员组成了普法宣传队，在管城体育公园开展现场普法，宣讲铁路安全法规，并告知市民在铁路沿线放风筝可能引发的安全隐患。
“叔叔，我懂了，风筝也有‘禁飞区’，在铁路沿线放风筝是不对的，您再多给我几份宣传页，我回去要给同学讲，让他们也不要在铁路沿线放风筝！”普法活动现场，一名学生主动向检察官领取了多份宣传页。
普法活动中，相关行政机关协调公安、市场监管等执法力量，对体育公园内售卖、升放风筝等突出问题进行现场整改。截至目前，经过检地企三方力量共同努力，体育公园铁路沿线上空已不见风筝的踪迹。
来源：检察日报
作者：刘立新 邵玉红
编辑：张嘉文
目次
一、最有利于未成年人原则司法适用的观念前提
二、司法适用需要尊重未成年人权利主体地位
三、实现特殊保护、优先保护的规则进阶
四、司法适用特殊规则冲突的协调
五、司法适用积极作为与理性克制的平衡
2020年新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》第4条明确规定了最有利于未成年人原则，并且设定了六项具体要求。与修订前的未成年人保护法第3条规定相比，这一原则在明确“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护”基础上，克服了以往局限于成年人视角对未成年人进行利益规制的惯性思维，强化了与尊重未成年人权利主体地位的联合国公约精神的对接。可以说，最有利于未成年人原则与儿童最大利益原则这一国际通行的少年司法准则具有一致性，有力地实现了儿童最大利益原则全方位、实质化的本土转化。从立法变迁、国别法进步以及区域法治发展来看，最有利于未成年人原则的立法确定，可以一举扭转联合国儿童权利委员会对我国的保守评价。更重要的意义在于，作为我国未成年人法的“帝王条款”，其司法理念进步及总领性作用将直接对包括司法保护在内的“六大保护”的未成年人工作带来积极的影响和深刻的变革。
在为立法进步欣喜的同时，亦需理性思索最有利于未成年人原则的司法适用问题。一方面，最有利于未成年人原则的含糊性、不确定性，增加了司法适用的前提性困难。诸如“对于什么是对儿童有利或什么会伤害儿童，回答充满了不确定性。”“无论是父母还是国家都可能将自己的利益伪装成未成年人的最大利益，从而造成一种假象，并产生未成年人利益论证的虚伪化”等等。另一方面，司法适用始终面对多元化诉求的判断和选择问题。司法者往往面对儿童权利与成人权利的冲突、儿童权利与社会利益的冲突、个别儿童权利与集体儿童权利的冲突等，这些冲突很难解决，从而极大地妨碍了儿童最大利益原则的适用。就我国司法实践的初步情况来看，有时存在原则适用的规则转化不足以及具体规则之间的冲突有待调和等问题，这些问题如不解决，将影响最有利于未成年人原则立法目的的实现，特别是孩子们的事务是最宝贵的，如果司法适用不当，那么后期司法纠错代价太大，甚至不可弥补。在域外未成年人司法的历史上，大量实证性研究也都证实了善良的意图与实际的结果之间存在较大的差距的教训。
20世纪60年代，随着儿童权利保护运动的兴起，调整和规范司法自由裁量权、从法律上严肃对待并分析儿童利益的决定要素，成为社会的普遍关切。未成年人保护法第4条六项要求的立法设计是开放式列举的标准还是形成闭合式的结构，尚未从立法释义中得到司法适用的明确指示。对此，需要从原则适用规则具体化、调和规则之间冲突、弥补规则漏洞以及控制司法权力等方面，对六项要求进行体系化梳理，推动形成最有利于未成年人原则规则化、开放性的司法适用体系。
一、最有利于未成年人
原则司法适用的观念前提
随着当代未成年人保护意识的觉醒，最有利于未成年人原则已经成为一项指导与未成年人利益相关一切活动的基本准则。但在现实生活领域，判决儿童最大利益时，人们常从成人的角度出发而非儿童本身来加以判定，有可能损害该原则的正确理解与适用。因此，最有利于未成年人原则司法适用的首要问题就是自觉克服“成人司法”“父母本位”等因素的消极影响，纠正观念上的偏颇，全面理解最有利于未成年人原则的科学内涵，并提炼出指导司法适用的前提性条件。
（一）警惕成人司法惯性思维的消极影响
从20世纪80年代上海市长宁区人民法院、上海市长宁区人民检察院创立“少年法庭”“少年起诉组”开始，我国未成年人司法制度首先从普通刑事司法程序中生长出来，逐步推行了一系列适合未成年人身心特点的特殊制度。至2012年，刑事诉讼法修改完成未成年人特别程序的阶段性立法建设。但这种附属性专章立法方式，依然建立在普通诉讼流程和证据制度成人司法的基础上，这就意味着，对于办理的未成年人案件来说，“普通程序自身的强大秩序价值惯性难保不会对稚嫩的特别程序制度造成‘心理阴影’。”自觉警惕成人司法惯性思维所带来的消极影响与落实最有利于未成年人原则紧密相连，并且这种观念反思与意识自觉有助于推进适合未成年人身心特点特别措施的司法适用：比如为避免简单惩罚对未成年人人格形成造成负面影响，就会更加重视涉罪未成年人的非羁押、非监禁化措施，为其提供着眼于未来发展的处理、分流和矫治机制。比如注意为未成年人提供特定的保护和协助机制，就会关注合适成年人、法律援助等特殊诉讼制度执行的实际成效，关注对未成年被害人及证人的特殊保护等等。
不光是在刑事司法领域，成人司法规则往往也出现在未成年人司法其他领域。比如未成年人民事司法领域中监护问题常常涉及的抚养权纠纷，虽然民法典第1084条第3款和未成年人保护法第107条第2款规定已经强调按照最有利于未成年子女的原则依法处理，但受成人司法离婚案件财物“均分”思维惯性的影响，对“两孩”家庭也按照平均划分的标准确定未成年子女的抚养关系，判决夫妻双方一人抚养一个未成年子女。即便基于经济责任分摊、家长精力、平息对未成年子女争夺等现实考虑，但这种所谓追求一种表面“公平原则”的标准，对父母与孩子以及孩子之间的感情基础、成长环境等因素都考虑欠佳，并非有利于未成年人的选择。早在1815年第一例适用儿童最大利益原则的Commonwealth v. Addicks案中就明确指出，稳定并且连贯的生活环境对未成年人最大利益来说至为重要，特别是对于原本生活在一起的未成年人来说，保持共同生活成长是儿童最大利益标准的一个组成部分。因此，最有利于未成年人原则要求首先考虑未成年人抚养案件身份关系的特殊性，明确与成人司法的差异性在于着眼未成年人健康成长的发展性，司法规则的第一顺序是保持共同生活并且形成稳固情感关系的未成年兄弟姐妹的现状，审慎适用二孩分离、分开抚养的司法方案。
在此基础上，还可以借鉴“心理上父母”理论，通过监护问题与未成年人心理需要的中介联系，寻找最有利于未成年人原则司法适用的答案。比如通过考察长期照管者与未成年人之间内心建立的一种亲密联系，对于这种已经形成的、决定性的依赖关系予以司法尊重，为尽可能不改变未成年人稳定的生活学习环境、最大限度地减小父母离异对子女生活的影响提供更为充分的主观理由。同时，对经济压力等客观因素，可以通过抚养费负担、探望权增加等方式予以调节。此外，最有利于未成年人原则同样是司法改革的一项衡量标准。比如近年来司法实践中探索的轮流抚养制度，实际上是借鉴了域外居所监护“residential custody”（共同生活监护）。域外共同监护有多种情形：包括重要事项共同决定、轮流负责、德国法中一方负责人身亲权一方负责财产亲权以及日本法中一方负责概括亲权一方负责特定事项等等。但是不论何种形式，都有赖于离婚双方成年人“友好合作”，这就需要审视离异的家庭关系中，未成年人与父母交替生活是否存在对其生活的稳定性造成不必要的冲击，离异双方是否还能够就未成年人生活的琐事乃至重大事项较为平静的协调处理，等等。经过综合考虑相关因素才能确定轮流抚养方案是否符合最有利于未成年人原则的要求。
（二）容错思维与罪错行为的早期干预
在未成年人刑事司法领域，最有利于未成年人原则司法适用应当考虑如何看待“未成年人”这个特殊时期以及对涉罪未成年人采取何种司法政策、处遇措施。犯罪学实证研究发现，青春期也是未成年人犯罪行为的显著增长期，表现为进入青春期后未成年人犯罪行为迅速增长并在成年以后迅速下降，这就是犯罪学中著名的年龄——犯罪二次曲线关系。这个规律在不同的文化、时代以及年龄与具体犯罪行为之间的关系都是较为稳定的。这一结论也在不同国家、不同历史时期以及不同人群得到印证。有学者将这个出现在青春期的特定现象概称为人生发展的“见习许可期”，并主张把未成年人犯“错误”看作一种正常的社会现象。因此，应当通过教育挽救而不是隔离性的刑罚措施，保全涉罪未成年人正常社会化进程及发展机会，帮助他们尽可能平稳度过这个成长“见习期”。从这一认识来理解最有利于未成年人原则司法适用，采取相关措施的整体目标就是强调保护处分优先，保护处分的执行方法要适应未成年人身心发展特征，着重于矫正罪错未成年人的性格、调整其生活环境。这种司法立场本质上是一种容错思维，目的是促进罪错未成年人平稳度过这一“见习期”。也就是常说的未成年人司法重点“关注的是行为人的回归而不是对行为的惩罚”。当然，容错不是放任，强调保护处分优先需要配合“虞犯”问题的早期干预，也就是及时分级干预未成年人实施的严重不良行为或违法行为。这种对“虞犯”主动干预的限制性措施，实际上也是基于最有利于未成年人原则延伸出来的一种实质性保护措施。
（三）合目的性与配套支持措施
最有利于未成年人原则所提倡的保护与教育相结合的要求，本质上也是一种合目的性的司法诉求。这种诉求表现为不能仅仅关注未成年人犯罪情节、危害后果等刑事追诉要素，更要着眼于涉罪未成年人再社会化的终极目标。司法适用的这种合目的性，要求配套相关支持措施，比如附条件不起诉的考察帮教措施应当具备救助性和发展性，实质性促进涉罪未成年人的行为矫正和生活环境的改善。这一观点也正在逐渐得到司法实务的认可，最高人民检察院发布的指导性案例已经开始关注帮教考察缺乏个性化和针对性的问题，明确要求查明未成年人需要矫正的“矫治点”，设置个性化附带条件。利用假期和远程考察帮教方式对涉罪在校学生进行教育矫治，这种法定范围内更加灵活的办案方式，不会简单中断涉罪未成年人正常的学业与生活，又能够提供相应的矫治需要，可以更好达到教育、管束和保护的有机统一。这样的司法适用方向，也符合最有利未成年人原则中保护与教育相结合的二元目的要求。
（四）阶段性考虑与适应未成年人身心特点要求
联合国《儿童权利公约》第5条强调，以符合儿童不同阶段接受能力的方式适当指导和指引儿童行使本公约所确认的权利。这意味着，儿童在其生活经历的不同阶段需要不同程度的保护、给养和参与。针对未成年人保护法第4条第4项提出的适应未成年人身心健康发展的规律和特点的要求，司法机关应当意识到这不仅仅是基于未成年人身心不成熟性，在司法程序中进行适当照顾的体恤，更重要的是从保障未成年人权利的角度来规范司法行为，促进最有利于未成年人原则的实现。从司法适用视角分析，适应未成年人身心健康发展的规律和特点可以将阶段性考虑这一思维从理解立法、规范司法、探索改革三个维度予以展开。一是准确理解立法专门要求的深层含义。民法典第191条新增的特殊诉讼时效，通过“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算”的立法设计，就是适应未成年人身心健康发展的规律和特点的要求，以延长诉讼时效的方式等待未成年人成长，以便其以法律方式维权。二是阶段性考虑可以规范司法行为，更加精准保护未成年人。2017年最高人民检察院发布的《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第140条规定，询问策略需要针对不同年龄段的未成年人有所不同，防止机械、武断的成年人思维方式和行为伤害到未成年人的身心健康及合法权益。三是通过划分阶段寻找更优方案。司法实践中在确定抚养权的时候，假设父母双方各有优势和不足，一方是未成年子女主要照顾者，但没有稳定的工作，另一方是学校老师，具有较高的教育能力、收入稳定。经过调解划分为两个阶段，未成年子女入学前继续保持现在的照看关系，待其达到接受义务教育年龄时再从有利于未成年人原则确定监护方案是否改变。
二、司法适用需要尊重
未成年人权利主体地位
回顾历史发展，儿童最大利益原则经历了从最初的照顾未成年人特别是困境未成年人生活进阶为尊重未成年人权利主体地位的发展完善。最为显著的表现就是联合国《儿童权利公约》第12条规定的精神，应当关注未成年人的自主能力，按照未成年人的年龄和成熟程度确保能够有权发表自己的意见建议，特别是有权参与任何与其自身事务相关的司法诉讼活动。与此相对应，在司法活动中如何尊重未成年人权利主体的地位，也成为最有利于未成年人原则司法适用需要考量的全新课题。
（一）对应权利主体意识觉醒的司法要求
从历史视角展开，在未成年人司法早期发展过程中，由于深受传统国家亲权思想的影响，西方国家往往强调一种所谓的单方面福利给予，包括建立未成年人司法程序本身也被理所当然地视为一种给予未成年人的福利保护而不是权利限制，但实际上这种“福利”背后隐藏的是对罪错未成年人的强制性干预。随着当代人权运动的发展，更加强调包括未成年人在内的每个人都是其自身事务的最终决定者。联合国儿童权利委员会第12号一般性意见中指出，如果不能保证听取儿童意见的权利，就不能被认为正确地运用了儿童利益最大化原则。在诉讼活动中，听取未成年人意见是未成年人参与权最为基础的行使方式，也是未成年人人格独立和人格尊严的体现、保护未成年人独立利益的需要，与最有利未成年人原则的要求密切相关。
更为现实的因素是，现代社会越来越依赖法治方式解决纠纷、治理社会。这样产生了一个连带影响就是越来越多的未成年人作为利害关系人被卷入司法程序。对于未成年人来说，世外桃源式的“无讼”世界已不可能，相关司法决定不可避免对未成年人生活带来显著影响。在这种情况下，“又是当事人又是代理人”的双重角色不能充分实现对未成年人权利的保护需要，未成年人司法制度自然需要主动应对这一情况，赋予作为利害关系主体的未成年人更多表达自主意识与更充分的行动参与，这种科学合理的机制建设，有助于避免“失语”的未成年人沦为司法程序的看客和被处分的对象。
新修订的未成年人保护法第4条的六项要求中有三项内容直接与此相关。其中尊重未成年人人格尊严、保护未成年人隐私权和个人信息，都是尊重未成年人权利主体地位的具体表现，需要严格执行。更为主动性的要求则是未成年人保护法第4条第5项要求——与《儿童权利公约》第12条规定相一致地听取未成年人的意见。在司法适用过程中，除了听取未成年人意见的总括性要求之外，还要特别关注未成年人保护法有4个具体条文规定了在监护决定、离婚时未成年人抚养关系确定、司法机关办理未成年人刑事案件、家事案件需要听取未成年人意见、尊重未成年人意愿。
（二）探求未成年人真实意思表示
只有确定未成年人真实的意思表示，才是听取未成年人意见的意义所在。因此，司法机关应当创造条件，便于未成年人更好表达自己的意愿。为了减少不必要的干扰，美国《统一结婚离婚法》第404条要求，在正式法庭之外的议事室来会见未成年人，听取未成年人对监护权、探望权的具体意见，以便更加准确了解未成年人真实意愿。这种不受干扰的表达自由，是听取未成年人意见第一个方面的要求。
第二个方面，在尊重和鼓励未成年人表达意愿并为自己作出选择决定权利的同时，司法机关也不得不谨慎思考这些“选择”是否对未成年人根本利益带来较大负面影响的问题。比如有的未成年人因为父母一方一时严厉批评而放弃这一方，有的未成年人因为父母一方假意示好而选择这一方，这些“意见”表达是否有利于未成年人最大利益？所以说，司法机关应当客观看待未成年人表达的任何愿望以及未成年人的成熟程度。也就是除了认真倾听，还需要通过专业判断辅助司法机关确定未成年人意见的“真实”。2016年最高人民法院《关于家事审判方式和工作机制改革的意见》明确，探索引入家事调查员、社工陪护、儿童心理专家等多种形式，不断提高家事审判的司法服务和保障水平。有的地方法院已经在家事审判改革中引入心理测量、评估等技术手段配合、协助听取未成年人意见。比如通过由专业的心理咨询师，利用沙盘游戏等方法记录未成年人反应，客观记录交谈、游戏中父母与未成年人的互动情况，更加准确了解未成年人真实的内心想法。还有专门设立了装饰温馨的儿童观察室作为对未成年人进行询问的专门场所，司法人员透过单面镜观察亲子互动情形，更加客观了解未成年人的真实需求。这些技术措施在一定程度上能够为司法机关更加准确了解未成年人的真实意见提供客观参考。
（三）意见表达的程序辅助
为准确听取未成年人意见，往往还设置了必要的司法辅助专门机制和固定程序。在域外法治经验中，针对未成年人在纠纷中可能出于各种原因难以充分或适当表达意见的问题，设置了“诉讼监护人”“程序辅助人”“特别代理人”“程序监理人”等不同称谓的专门人员予以协助。他们主要来自儿童福利保护服务机构，这些具有心理、教育甚至医学等专业背景的专业人士，能够以适当方式告知未成年人司法程序的经过和可能的结果，并且从维护未成年人最大利益视角给出必要的建议，从程序上可以帮助司法机关更加全面把握未成年人及其监护成年人的真实意思。
对于探索以程序保障的方式改变未成年人在诉讼过程中的式微地位，进而提升保障其合法权益的实际成效具有现实必要性，并且司法实践中已经开始了“诉讼监护人”“儿童权益代表人”等基层探索。但在民事诉讼程序尚未确立程序辅助人的立法结构之下，较为现实可行的方案是将听取未成年人意见与家事审判社会调查工作结合起来，由家事调查员在调查过程中以适当方式听取意见，进而根据未成年人年龄与理解能力确定其明确的意愿，并且结合未成年人对物质生活、教育就学、情感依赖等方面的需求以及父母照顾抚养的表现等因素，综合判断未成年人的真实意愿，向司法机关提交结果。
（四）探索进一步扩展听取未成年人意见的适用范围
为促进最有利于未成年人原则的司法适用，还应当在未成年人保护法第4条第5项总括性要求之下，积极扩展听取未成年人意见的适用范围。比如在未成年人民事司法领域，目前我国民事诉讼法或其他法律法规尚未确认未成年子女参与离婚程序的权利，但作为案外人的未成年人却不得不承担抚养变更等法律后果。根据未成年人保护法第102条规定的要求，办理涉及未成年人的案件，办案机关应当使用未成年人能够理解的语言和表达方式，听取未成年人的意见。因此，可以结合2020年最高人民法院《关于加强新时代未成年人审判工作的意见》中明确的少年法庭受案范围，对“涉及未成年人案件”进行实质理解，即形式上未成年人非民事案件当事人但实际上有关离婚等案件中涉及未成年人利益的，听取未成年人的意见。
三、实现特殊保护、
优先保护的规则进阶
特殊保护、优先保护是我国未成年人司法制度赖以存在的制度根基，也是最有利于未成年人原则的核心内容。但长期以来，如何特殊保护，怎样优先保护，更多地停留在理念倡导、常识性认知层面，缺乏根据未成年人主体对象最大利益需要进行的规则梳理与考量，对操作层面的特殊保护、优先保护的规则建构关注不够。
（一）强制性保护条款理解的适用论
为实现对未成年人特殊保护，立法通过不同的方式进行特别规定。有的立法方式是排除司法适用的可能，如责任年龄的划定就是此类的代表性条款。刑事法律中设定了未成年人不负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄以及应当从轻、减轻处罚的条款，这就意味着最有利于未成年人原则司法适用的最佳效果就是“出罪”或者说不受司法规制。有的立法方式就是直接确定保护效果。如对未成年人纯获利益民事行为有效的立法认定等等。对于落实这些符合最有利于未成年人原则要求的立法条款，就司法适用环节来说，在做好证据审查等工作的基础上，可以通过司法适用的解释路径来更好实现特殊保护的立法目的。
一是按照有利于未成年人的要求推论。与类推不同，这里的推论是在法定原则之内的有利解释。比如临界刑事责任年龄的判定，如果没有材料能够明确涉案未成年人已经达到法定刑事责任年龄的情况下，并且穷尽所有侦查和审查手段后，应当作出有利于犯罪嫌疑人的认定，推定犯罪嫌疑人没有达到相应法定刑事责任年龄。2000年最高人民检察院《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》（高检发研字〔2000〕6号）曾指出，鉴定结论表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。在此基础上，司法实践作了有利于未成年人的推定。如果骨龄鉴定意见存在一定的跨龄鉴定幅度，不能准确确定被告人实施犯罪行为时的实际年龄已满十八周岁的，应按有利于被告人原则，推定其不满十八周岁。
二是按照有利于未成年人的要求从严。比如刑法第236条第3款、第237条规定，对“公共场所当众”实施强奸、猥亵未成年人犯罪作出了从重处罚的规定，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条明确了“校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”。在司法适用过程中，2018年最高人民检察院发布第十一批指导性案例的齐某强奸、猥亵儿童案（检例第42号）进一步明确，只要场所具有相对公开性，且有其他多人在此，有被他人感知可能的，就可以认定在“公共场所”。如学校中教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等。
三是按照有利于未成年人的要求扩大。民法典第1084条规定以“父母双方对抚养问题协议不成”作为司法干预并按照最有利于未成年人原则判决的前提条件。但是后颁行的未成年人保护法第107条的规定并未有此限制。有学者认为应当按照“后法优于先法”的法律适用规则，适用未成年人保护法的规定，更大限度地保护离婚案件的未成年人利益。事实上，未成年人民事诉讼中的义务性规定更多的是针对成年人，通常是对与未成年人民事利益有关的成年人进行约束，而非对涉案未成年人的权利进行限制或剥夺。且夫妻关系与父母子女关系是两种不同性质的关系，父母子女基于出生的自然血亲关系不能人为解除。正如德国基本法第6条第2款所指出的那样，抚养与教育子女既是父母的自然权利，同样也是他们的至高义务，应当接受国家监督。如果父母的目的和方式脱离社会的基本共识，严重损害子女的最大利益，国家依法行使监督职责。因此，对于父母就抚养权归属、抚养费确定以及探视权执行等事项协议，司法机关应当进行合法性审查，不以协议不成作为司法干预的前置条件。从最有利于未成年人原则要求，司法机关可以对存在不符合法律规定、显失公平的予以更改，对当事人双方未尽协商的事宜，则予以补充。
四是按照有利于未成年人的要求拟制。司法适用应当充分注意到未成年人身心不成熟的特点，不以未成年人“同意”作为侵害人不构成犯罪的“出罪”条件，以实现对未成年人更加充分的司法保护。比如2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第20条规定，通过以金钱财物等方式引诱幼女发生性关系的，以强奸罪论处。2016年最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，采取欺骗、利诱等手段使婴幼儿脱离监护人或者看护人的，视为“偷盗婴幼儿”。
五是按照有利于未成年人的要求降格。通过设置与普通刑事犯罪不同的入罪门槛或者加重情节，加大对侵害未成年人犯罪的惩治力度，也是对未成年人特殊保护的具体体现。比如为保护未成年人利益，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中确定“设置赌博机10台以上的”与“设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的”；“在中小学校附近设置赌博机2台以上的”不同的开设赌场罪的条件。
（二）创造性争取一般条款的例外适用
联合国儿童权利委员会第14号一般性意见认为，儿童最大利益原则是作为一种法律解释的标准。我国现行刑事诉讼法第287条明确规定，办理未成年人刑事案件，除本章已有规定的以外，按照本法的其他规定进行。在这样的立法框架之下，应当注意通过发挥体系解释与实质解释的作用，拓展成年人司法一般条款对未成年人例外适用的空间，最大限度实现对未成年人的司法保护。比如以往法律并不支持包括未成年人在内的被害人提起精神损害赔偿，明确规定因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。但2020年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第175条第2款规定将“不予受理”修改为“一般不予受理”，似乎产生了某种松动的可能，并且很快出现了受理的案例。裁判者对此释理说，以民法典侵权责任为基础，应反向理解为例外，软暴力同时侵害了民事主体人格权益的受害者既有权依据民法典规定主张精神赔偿，也可通过刑事附带民事诉讼救济其民事权利。
笔者以为，为实现对遭受犯罪侵害特别是性侵害的未成年被害人更大限度的抚慰与保护，扩大损失赔偿范围的探索是值得肯定的。但作为一项法律原则，应当坚持“禁止向一般条款逃逸”，最有利于未成年人原则可以为司法裁判提供更为充分的理由，却不宜直接作为裁判的依据，否则就会造成司法裁判一种极大不确定性。附带民事诉讼裁判范围的历史演变过程曾经显示法律和司法解释的总体趋势是不断限缩附带民事诉讼的赔偿范围。司法的困惑在于单从造成的危害结果来看，赔偿被害人的精神损失是完全应该的，但实践中面临着精神损害与刑法、刑事诉讼法规定的“经济损失”“物质损失”不一致，并且始终存在与民事侵权法律法规如何衔接的问题；对被告人进行刑罚制裁已经实现一次对被害人精神抚慰，精神损害赔偿是否存在重复评价问题；扩大到精神损害赔偿还面临着无实质意义的空判问题等。在这种情况下，不宜将“一般不予受理”直接反向理解为对未成年人主体可以当然不受限制的例外适用。而是应当继续坚持原则上不予受理，同时从最有利于未成年人原则对“一般不予受理”进行实质理解和体系解释，即“一般不予受理”可以理解为对未成年人特殊主体适用的非绝对禁止条款，并且作为一般规则之下执行比成年人更为宽松的标准，允许基于未成年人特殊保护个案需要，在司法自由裁量的范围之内进行例外适用。
（三）推进特别程序的实质化落实
2012年刑事诉讼法修改，社会调查、附条件不起诉、合适成年人到场等特别保护制度得到立法确认。从“纸面上的法”到“法的实践”，需要特别关注未成年人司法保护的特殊制度和特别保护措施的实际成效。就阶段性司法实践来看，确实存在学界广泛关注的未成年人特别赋权的形式化问题。比如合适成年人将自身定位为消极的“旁听者”，仅对讯问过程的合法性进行监督与见证，更加重要的沟通、抚慰与教育功能不显。比如相当数量的援助律师只提交了未成年人系初犯、偶犯、认罪悔罪态度好、法定应当减轻或免除处罚等“程式化”意见，等等。特别保护制度实施形式化的结果与最有利于未成年人原则的目标还有不小的距离。
对此，司法机关应当从两个方面提升特别程序的实质化成效：一是推进特殊程序专门化规范化运作机制。比如办案机关与负责指派法律援助律师的司法行政机关建立针对未成年人特殊主体的“绿色通道”，尽早为涉罪未成年人指派法律援助律师，办案机关为法律援助律师的阅卷、会见、调查取证等工作提供更为充足的便利。同时司法行政机关对法律援助律师提供援助的情况进行跟进监督和定期综合评估，以及逐步提升未成年人法律援助律师的专业性水平和配套保障体系。2017年最高人民检察院发布的《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第24条要求，通过值班律师、法律援助相互衔接、组建专业化未成年人法律援助律师队伍等措施，确保强制辩护和被害人法律援助制度有效落实。二是推进专业化、职业化配套社会支持力量建设。2015年最高人民检察院《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》提出，通过政府购买服务等多种方式，由专业社会力量承担社会调查、合适成年人到场、心理疏导、观护帮教、附条件不起诉监督考察等工作，逐步建立司法借助社会专业力量的长效机制。
（四）以公益诉讼促进未成年人群体利益的特殊保护
最有利于未成年人原则还涉及未成年人群体利益的司法保护问题。《儿童权利公约》第3条第1款规定，关于儿童的一切行动，不论是由公私福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种主要考虑。公约以复数的形式规定了儿童概念，意味着未成年人集体权利同样在最有利于未成年人原则司法适用保护范围之内。特别是对于我国未成年人司法制度建设来说，长期以来偏重于学习和推行个体主义司法经典模式，改革预设的主要目标是扩张国家对未成年人事务的管辖权、罪错未成年人多元化处遇、国家监护等传统领域，对未成年人群体利益的公共安全和风险预防问题关注不足。作为一种专门维护公共利益的司法机制，与传统的个人诉讼模式相比，公益诉讼确实可以在风险社会条件下更加直接影响不特定多数未成年人的生活、健康等息息相关事务，更加直接维护未成年人的公共利益。
我国成年人与未成年人公益诉讼不同的立法设计已经体现了对未成年人保护的差异性。普通公益诉讼将受案范围限定在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域。而新修订的未成年人保护法第106条规定，涉及未成年人公益诉讼的受案范围没有上述的限定，体现了对未成年人特殊主体更加宽泛保护的立法思想。在这样的情况下，司法机关一方面应当从最有利于未成年人原则出发，在未成年人食品药品安全、校园及周边安全、不适宜未成年人进入场所、网络产品及服务等重点领域积极拓展；另一方面应当从理念上明确未检公益诉讼是保护未成年人集体利益的司法措施，对未成年人危害社会公益行为，原则上应当按传统司法措施处置，而非径行提起公益诉讼，这是从最有利于未成年人原则进行必要的限制。
四、司法适用特殊规则冲突的协调
未成年人司法的立法基点是对特殊对象采取特殊保护措施，以达到特殊保护的目的。但司法适用中不得不面对都是特殊对象情况下如何进行最大限度保护的难题。就我国来说，常常在特殊保护对象和特殊保护措施两个方面出现司法适用的冲突。“处理法律中的显著矛盾的公认原则之一便是看能不能找到办法来协调看起来相互矛盾的条款”，在克服未成年人司法保护特殊规则适用方面，需要最有利于未成年人原则发挥“规则之衡平器”功能，既协调、消解具体规则之间冲突，又有效防止规则运行中出现的不公正现象。
（一）分配正义与平等保护的协调
确定未成年人最大利益的结果其实是一个具体的现实问题，有关财产、资源，特别是食物、教育、医疗等领域充满了未成年人之间利益的分配问题。有时候资源的总量是相对有限的，就涉及不同对象分配多少的问题，甚至你有我无的极端情况。比如英国曾经发生一起连体双胞胎分体手术案件，司法判断难题在于给一个身体强壮孩子生存机会的代价就是另一个孩子的死亡，这就直观说明了一个未成年人的最大利益并不一定是另外一个未成年人的最大利益。在我国司法实践中，常常面对当犯罪与被害双方都是未成年人的时候，产生了特殊保护的对象冲突。对未成年犯罪人和未成年被害人都要同等地、平等地予以保护，不能只重视对涉罪未成年人的保护而忽视对未成年被害人的保护。
与此同时，也应当明确保护未成年被害人的前提并不是建立在对涉罪未成年人定罪处罚这种基础上，两者之间既不是因果关系，也不是对立关系。被害人由于犯罪所遭受的身心损害并不能够简单依靠对犯罪未成年人的定罪判刑而自然消除。对未成年被害人的保护，需要更加耐心细致的工作，可以从心理疏导、身体康复治疗、司法救助及社会支持等方面落实最有利于未成年人原则对未成年被害人的保护。
（二）特殊保护措施适用选择的协调
基于未成年人保护的特殊需要，立法规定了多种特殊保护措施，在司法适用过程中就产生了特殊保护措施适用顺位的问题。比如刑事诉讼法第281条及有关司法解释规定：需要法定代理人到场，在讯问和审判未成年人时，弥补未成年人诉讼能力不足，监督司法机关行为，保障未成年人的合法权益。此外，如果未成年人的法定代理人无法通知、不能到场或者是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。从制度设计来看，法定代理人到场和其他合适成年人到场都是对未成年人特殊保护的措施，特别是合适成年人制度应当说是对法定代理人到场的补充，是为了更有力保护未成年人的合法权益。两者之间应当是配合、补充的关系，原本并不存在冲突。但具体到司法实践中，有时为了办案便利，也出现过办案机关迳行通知合适成年人到场的情形。这就产生合适成年人超越法定代理人顺位到场是否符合未成年人最大利益的问题。
通常来说，与临时的合适成年人相比，最应当关心在意儿童最大利益的是父母。“国家监护，无论如何都是一种生硬的手段，永远无法取代有血有肉的父母”。因此，应当从最有利于未成年人原则对“讯问时未成年法定代理人到场影响案件正常处理”进行严格限制解释，包括对法定代理人干扰、阻碍未成年证人作证或者未成年被害人坚持拒绝法定代理人的，进行综合考量和执行比例原则，审慎确定法定代理人是否属于不宜到场的情形，特别是应当纠正为了办案便利的理由直接通知合适成年人到场。在合适成年人到场存在形式化功能的现实情况下，这种做法确实有违最有利于未成年人原则的要求。
五、司法适用积极作为
与理性克制的平衡
与成人司法相比，以行为人为中心的司法能动性是未成年人司法的鲜明特色。体现在未成年人司法保护工作中，就是呼吁国家主动介入传统家庭自治领域，对未成年人特别是困境未成年人提供必要的帮助，将他们从“失灵”“危害”的生活环境中解救出来。这种所谓的“国家亲权”，也称“政府监护”，是少年法得以产生的理念基础。从最有利于未成年人原则出发，需要这种国家责任的日益凸显，这也是实现对未成年人最大限度司法保护的客观要求。但与此同时，基于人的自然本性和亲情纽带的自然法正义，国家责任介入家庭自治时，不得不保持谨慎，时刻以最有利于未成年人原则的目标导向衡量措施、决定的适当性，避免介入不适当反而给保护对象造成侵害。在未成年人司法领域，这一问题表现最为集中的就是国家对父母自然亲权监护的干预程度问题。因此，以监护干预为视角，是分析和审视最有利于未成年人原则司法适用介入程度妥当性的合适参照物。
（一）为有利于未成年人需要启动国家干预
未成年人需要得到成年人的适当监护，以保障其健康成长。但监护制度的实施过程中，有的监护人自身监护能力不足，难以承担必需的监护职责，有的监护人存在虐待、性侵未成年人的危害行为，从而可能产生损害未成年人权益的后果。为解决监护过程中存在的问题，完整的监护制度需要建立调整机制，配以合理的监护权撤销制度。
未成年人监护权撤销制度是未成年人权益保护工作的重要一环，意在通过撤销失职监护人的监护资格等措施，达到确保未成年人得到妥善监护照料的目的。由于我国民法通则、未成年人保护法、反家庭暴力法仅就撤销失职监护人资格进行了原则性规定，司法适用的历史考察发现，监护权撤销问题成为大家常说的事实上的“沉睡条款”“僵尸条款”。转折点在2014年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合颁布《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，对于监护权撤销案件的诉讼程序、案件审理、判后安置等进行了细化。《未成年人检察工作白皮书（2014-2019）》显示，试点检察机关两年来共对监护侵害、监护缺失行为支持起诉358件，判决采纳支持起诉意见295件，发出检察建议250件。《未成年人检察工作白皮书（2020）》显示，2020年检察机关结合办案共对监护侵害、监护缺失行为支持起诉311件，发出检察建议202件，撤销或变更监护权261件。检察机关通过建议有关部门、组织以及支持个人向人民法院起诉撤销监护人资格，有效解决了监护侵害、监护缺失对未成年人身心健康造成的严重损害，监护改变为未成年人健康成长创造了必要的条件。
（二）为有利于未成年人应注意国家干预的限度
对于国家干预来说，终止父母关系这种极端措施应当被限定为最后的救济方式。监护人资格撤销是一种制止未成年人受到严重侵害的除害性措施，要特别考虑这种将未成年人带离家庭的国家干预措施是否真的有益。从保护被监护人权益出发，司法机关首先需要考虑的是如何促使监护人在监护过程中尽心竭力、善尽职守，远比从监护不当结果考虑撤销监护人资格更为重要。因此，应当关注国家干预父母监护过于积极的倾向，从最有利于未成年人原则出发，国家必须根据未成年人利益的受损情况采取相应的措施，不应该径直实施与父母行为危害性明显不成比例的直接撤销措施。域外很多国家都设置了中间过渡措施来平衡自然亲权和国家责任之间的冲突，实现儿童利益最大化的目标。比如美国《收养和安全家庭法》规定终止父母权利必须满足前置努力要求。芬兰未成年人监护和接触法和未成年人福利法规定，除非存在紧急情况，不能够直接越过开放型监护措施而将未成年人置于替代监护之下等等。
（三）为有利于未成年人应强化改善功能的措施适用
民法典第36条规定确定了应当撤销监护人资格的三种事由，除了实施严重侵害被监护人身心健康行为以外，对监护人消极的不作为，必须课以“被害人处于危困状态”的法律后果。在社会生活样态不一的客观现实下，“危困状态”的认定存在较大的伸缩空间。前述的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第35条明确列举了可以判决撤销监护人资格的七种事由。考察这些司法适用的细化标准，比如“未成年人无人监管、照看，面临死亡或者严重伤害危险”对应的是“经教育不改的”，“未成年人流离失所或者生活无着的”对应的是“拒不履行监护职责长达六个月以上”，“胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，严重影响未成年人正常生活和学习的”对应的是“经公安机关和未成年人救助保护机构等部门三次以上批评教育拒不改正”等等，客观来看，这些国家干预措施的介入效果较为消极，缺乏改善监护能力的必要中间过渡措施。司法能动主义的着力点在于支持、协助家庭履行好对未成年人监护这一主要义务，重视适用改善功能的中间措施也成为域外法治的普遍经验。英国1989年《儿童法》将国家的角色定位为帮助父母抚养未成年人的“工作伙伴”，并且对政府如何履职进行明确规定。《法国民法典》规定，应当通过有资格或者观察教育机构，向未成年人的家庭提出帮助和建议，帮助解决家庭监护遇到的物质或精神困难。2013年联合国儿童权利委员会对我国履约报告的审议意见也建议，向父母或监护人提供援助和支持性服务来协助他们履行养育责任。因此，在处理监护人资格撤销的问题上，除了实施严重侵害被监护人身心健康行为以外，对“危困状态”事由的监护人资格撤销问题，应当落实家庭教育促进法为家庭教育提供指导、支持和服务的要求和具体措施，优先通过增加中间措施的适用，帮助解决家庭监护中未成年人生活面临的“危困状态”，而非采用“三次以上批评教育”等形式化的措施后，迳行撤销监护人资格。判断撤销监护人资格的这类事由，应当从最有利于未成年人原则出发，确定司法决定的必要性和妥当性。从撤销监护人资格问题反映出最有利于未成年人原则司法适用，需要一种控制司法权力的思维，既要体现国家责任的司法积极作为，也要尊重私人自治的理性平衡。联合国《儿童权利公约》既规定了缔约国采取适当措施保护未成年人权利的义务，又规定了缔约国不得恣意分离父母和未成年人的义务，为最有利于未成年人原则在这个方面的准确适用明确了方向。
（作者系最高人民检察院第九检察厅三级高级检察官、法学博士 王广聪）
来源：《政治与法律》
2022年第3期“争鸣园地”栏目
