时间：2023-01-01 07:46:04来源：法律常识
文章以学习《民法典》、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称“婚姻家庭编解释（一）”）相关规定为主，本文是个人所写的关于《民法典-婚姻家庭编》的第九篇学习文章，对《民法典》第1084条等规定的关于子女抚养权（直接抚养关系）、变更抚养权等如何处理进行分析，供大家交流、探讨，如有错漏请予以指正。本文会附《婚姻法》以及《婚姻法解释（一）、（二）、（三）》等的相关规定，以便能更好进行对照、查阅。
1993年公布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称“1993年子女抚养意见”），对处理子女抚养进行了较为详细的规定，且相关的条文被《民法典-婚姻家庭编》以及《婚姻家庭编解释（一）》第41条至第61条所吸收，条文仅稍微进行修改，本文对照的条文以《1993年子女抚养意见》居多。所涉及的内容较多，笔者分为两部分书写，上篇主要写关于“抚养费”，下篇主要书写关于“抚养权”（直接抚养关系）。
一、处理子女抚养权应坚持最有利于未成年子女原则。《民法典》第1084条第3款更是有“最有利于未成年子女”的表述，该基本原则此处不再赘述。下文还会再有涉及。
除了最有利于未成年子女的原则外，民法中的意思自治也应当予以遵守，即父母协议子女抚养权归属、变更等，没有不利于未成年子女成长的，原则上应予以支持。
二、自然血亲子女抚养权归属的3个年龄段：不满2周岁，2周岁至8周岁，8周岁以上。
根据《民法典》第1084条第3款（《婚姻法》第36条第3款、《1993年子女抚养意见》第5条）的规定，离婚后，子女不满2周岁，母亲直接抚养为原则。子女2周岁至8周岁，父母协议为主，协议不成的，按最有利于未成年子女原则判决为辅。子女8周岁以上,应当尊重其真实意愿。相较于《婚姻法》的规定，《民法典》条文用“两周岁”替代“哺乳期内”的表述，更加明确、规范地确定了时间。
（一）子女不满2周岁的，以母亲直接抚养为原则，父亲直接抚养为例外。
1、子女不满2周岁的，以母亲直接抚养为原则，这自不必多说，基于生理需求等，不满2周岁的孩子，更加需要得到母亲的照料。
2、子女不满2周岁的，父亲请求直接抚养的，根据《婚姻家庭编解释（一）》第44条、第45条（《1993年子女抚养意见》第1条、第2条）的规定，应予以支持的4种例外情形：①患有久治不愈的传染性疾病等严重疾病、②有能力却不尽扶养义务、③其他原因、④父母双方协议由父亲直接抚养子女且无不利影响的。例外情形1、2、3主要是考察孩子的母亲，情形4主要是考察孩子的父亲。
①前提要件：以父亲请求直接抚养子女为前提。
子女不满2周岁的，抚养权要例外归属于父亲的，以父亲请求直接抚养子女为前提，若父亲不请求直接抚养的，即使母亲有不宜抚养子女的情形，也不能由父亲直接抚养。父母协议抚养权归属需以父亲请求直接抚养子女为前提，法院判决抚养权归属于父亲亦需要以父亲请求直接抚养子女为前提。假如出现了孩子父亲不请求抚养、母亲亦存在不适宜抚养子女的情形，在确定子女的直接抚养关系后，则可参照《民法典》监护制度等相关规定，确定孩子的抚养事宜，尽力保护孩子的合法权益。
②例外情形之一：母亲患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活——《婚姻家庭编解释（一）》第44条规定。
这里久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病判断标准为影响到子女的健康成长，主要表现为两类：一是对子女可能造成侵害的疾病，例如传染性疾病、精神疾病；二是行动不便，无法照料子女起居，例如瘫痪。对于子女是否不宜共同生活，要经过正规医疗机构的诊断和证明，同时要通过人民法院综合诊断结论、实际生活状况等与子女生活相关的因素综合加以认定[1]。
③例外情形之二：有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活——《婚姻家庭编解释（一）》第44条规定。母亲不尽扶养义务指的是母亲具备相应的物质条件和照料能力，但没有从物质上、生活上对子女进行养育和照顾，如不负担子女生活费、医疗费等[2]。
④例外情形之三（兜底条款）：因其他原因，子女确不宜随母亲生活——《婚姻家庭编解释（一）》第44条规定。
本项规定为兜底条款，适用该条款的主要标准为母亲存在对子女不利的情形。
对子女不利具体的情形，可借鉴和参考《民法典》等的相关规定。比如，参考《民法典》第36条第1、2项规定的可撤销监护人资格情形：(一)实施严重损害被监护人身心健康的行为;(二)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态”。
类似于“实施严重损害被监护人身心健康的行为”对子女不利的情形，可结合参考《民法典》第1079条第3款第2、3项：“有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚:(二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改”的规定，母亲存在家庭暴力、虐待家庭成员等行为，以及有赌博、吸毒等恶习，都可列入属于对子女不利的情形。再者，参考《民法典》第1098条第4项：“收养人应当同时具备下列条件:（四）无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”的规定，母亲有不利于子女健康成长的违法犯罪记录，同样属于对子女不利的情形。对于违法犯罪记录的范畴，可结合2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第1条：“本意见所称监护侵害行为，是指父母或者其他监护人（以下简称监护人）性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康等行为”的规定，诸如曾性侵、出卖未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪等，也都属于对子女不利的情形。
类似于“怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责”对子女不利的情形，怠于履行职责即：有抚养条件不尽抚养义务；无法履行职责，一是母亲本身患有严重疾病无法照顾子女，二是母亲因犯罪等需要被监禁较长时间，导致无法照顾子女的。
⑤例外情形之四：父母双方协议由父亲直接抚养子女且无不利影响的——《婚姻家庭编解释（一）》第45条规定。
本条规定的情形主要考察的是孩子的父亲，孩子的父亲“对子女健康成长无不利影响”并没有具体的列举。但通过以上的内容，“不利影响”可以是例外情形之一：患有久治不愈的传染性疾病等严重疾病、例外情形之三：因其他原因，子女确不宜随父亲生活。对于例外情形之一，若父母双方都患有严重疾病，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。对于例外情形之三，若父母双方都有该情形的，在确定子女的直接抚养关系后，则可参照《民法典》监护制度、或者《民法典》第1074条第1款（祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女抚养义务）、第1075条第1款（兄、姐对未成年弟、妹扶养义务）等相关规定，确定孩子的抚养事宜，尽力保护孩子的合法权益。
（二）子女2周岁至8周岁，父母协议为主，协议不成的，按最有利于未成年子女原则判决为辅。
1、子女2周岁至8周岁，父母协议子女由父或者母直接抚养、或者在有利于保护子女利益的前提下，由父母双方轮流抚养，法院都应予准许。这里涉及到一个问题，父母协议由父或者母直接抚养的，但父或者母有明显不利于子女成长的情形的，法院是否可以主动干涉？笔者认为，无论父母基于何种事由，将子女协议由不宜共同生活的父或者母直接抚养的，法院都不应以裁判的方式直接干涉该协议。至于在离婚诉讼纠纷或者父母离婚协议确定子女直接抚养关系后，直接抚养的父或者母确实存在不利于子女成长的，则相关个人、组织依据《民法典》监护制度、或者《民法典》第1074条第1款（祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女抚养义务）、第1075条第1款（兄、姐对未成年弟、妹扶养义务）等相关规定，提起有关诉讼，保护未成年人的合法权益。
2、父母协议不成的且均要求直接抚养，按照最有利于未成年子女的原则判决，根据《婚姻家庭编解释（一）》第46条、第47条（《1993年子女抚养意见》第3条、第4条）的规定，有5种可予优先考虑的情形：①丧失生育能力；②子女与一方共同生活时间较长且改变生活环境对子女健康成长明显不利；③一方无其他子女而另一方有其他子女；④随其生活对子女成长有利，而另一方患有严重疾病或者有不利于子女健康成长的情形；⑤父母条件基本相同，子女随祖父母、外祖父母共同生活多年，且祖父母、外祖父母要求且有能力帮助照顾的。
①前提要件：父母协议不成，且以父母双方均要求直接抚养为前提。
父母双方协议子女归属一方直接抚养的，则无需考虑具体的情况。若双方协议不成的，均要求直接抚养子女的，则需要从最有利于未成年子女的原则出发，考虑父母双方各自的条件。
②可予优先考虑的情形之一：已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力——《婚姻家庭编解释（一）》第46条规定。
该情形重点考察父母生育能力，即丧失生育能力的父或者母可优先考虑。现在医学的发达，对于已经做了绝育手术的人，在本身条件允许的情况下，是可恢复生育能力的。因此，笔者认为，适用“已做绝育手术”的情形时，要考虑当事人做绝育手术的时间点和缘由，如果仅仅是为了符合本条规定的情形而做绝育手术的，则不应将该情形作为优先考虑的条件。
③可予优先考虑的情形之二：子女与一方共同生活时间较长且改变生活环境对子女健康成长明显不利——《婚姻家庭编解释（一）》第46条规定。
该情形有两个要件，一是与一方共同生活时间较长，“时间较长”一般掌握在3年以上。二是改变生活环境对子女健康成长明显不利，条文规定的是“明显不利”，明显不利可以体现在生活、教育等方面，比如，共同生活一方生活条件或者教育资源较好，而另一方生活条件、教育资源明显恶劣的。
④可予优先考虑的情形之三：一方无其他子女而另一方有其他子女——《婚姻家庭编解释（一）》第46条规定。
“无其他子女”，包括亲生子女、继子女、养子女，不应包括父母双方主张直接抚养的子女。当一方有其他子女，只需在事实上有其他子女即可，并不要求该方与该名子女共同生活居住。
⑤可予优先考虑的情形之四：随其生活对子女成长有利，而另一方患有严重疾病或者有不利于子女健康成长的情形——《婚姻家庭编解释（一）》第46条规定。
该情形有两个要件：一是子女随其生活对子女成长有利。二是另一方患有严重疾病或者有不利于子女健康成长的情形，二者缺一不可。对子女生活有利的条件，包括生活条件、教育条件、居住条件以及父母一方的品行修养、知识层次、身体健康状况等。但是，仅仅具备子女随其生活对子女成长有利的条件，尚不足以享有优先抚养的权利，还必须同时具备第二个条件，有利一方才享有优先抚养的权利[3]。
对于患有严重疾病或者有不利于子女健康成长的情形，前文已述，不再赘述。
⑥可予优先考虑的情形之五：父母条件基本相同，子女随祖父母、外祖父母共同生活多年，且祖父母、外祖父母要求且有能力帮助照顾的——《婚姻家庭编解释（一）》第47条规定。
根据《未成年人保护法》第15条第2款、2022年《家庭教育促进法》第14条第2款等相关规定，祖父母、外祖父母等共同生活的其他成年家庭成员，主要是以协助未成年人的父母履行抚养、教育、保护等职责为主。父母是抚养未成年子女的义务人，祖父母、外祖父母起到的是帮助照顾孙子女、外孙子女的作用，并不能免除父母的直接抚养子女的义务。既然祖父母、外祖父母本身情况作为优先考虑的条件，那么就需要考察祖父母、外祖父母的条件是否有能力帮助照顾孙子女、外孙子女，是否满足未成年子女健康成长的物质基础和精神基础两方面。物质基础方面，多是看祖父母、外祖父母的经济能力、身体状况、固定居所等，以确保未成年子女有良好的物质生活、教育条件等。精神基础方面，则可参考《未成年人保护法》、《家庭教育促进法》等法律的有关规定，特别是《家庭教育促进法》第16条的规定，从多项内容对未成年子女实施的道德品质、生活技能、文化修养、行为习惯等方面进行家庭教育。总的来说，祖父母、外祖父母患有严重疾病或者有不利于子女健康成长的情形，则应认定祖父母、外祖父母没有能力帮助照顾孙子女、外孙子女。
3、父母各自的经济条件对直接抚养关系的影响。
虽然父母各自的经济条件是一个很重要的因素，但在确定子女直接抚养关系时，首先考虑的是父或者母能否提供抚养子女的基本经济能力，而不是单纯以一方经济优势作为绝对优势的，那么法条规定的可予优先考虑的5种情形都将难以有适用的空间。
（三）子女8周岁以上,应当尊重其真实意愿。
根据《民法典》第19条的规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，有一定的自主意识和认知能力。在离婚时，无论是父母协议确定由谁直接抚养，还是法院判决决定，都要事先听取8周岁以上子女的意见，在子女提出自己的意见后，再根据其年龄、社会经验、认知能力和判断能力等，探求、尊重其真实的意愿[4]。
当子女表明由谁直接抚养时，经审查，直接抚养一方存在患有严重疾病或者有不利于子女健康成长等情形的，则法院应按照最有利于未成年人的原则予以干涉，作出相应的裁判。
（四）父母协议轮流直接抚养子女的适用。
1、父母协议应按照最有利于未成年人原则予以处理。
父母协议轮流抚养的，以保护未成年子女利益为前提。当父母一方或者双方存在患有严重疾病或者有不利于子女健康成长的情形，则不宜适用协议轮流抚养。
2、法院应支持父母双方轮流直接抚养子女的协议。
根据《婚姻家庭编解释（一）》第48条（《1993年子女抚养意见》第6条）的规定，在有利于保护子女利益的前提下，法院应支持父母双方轮流直接抚养子女的协议，相较于《1993年子女抚养意见》第6条，《婚姻家庭编解释（一）》第48条将“可予准许”调整为“应予以支持”，更体现对当事人意思自治的尊重。
3、父母协议轮流直接抚养子女的，应遵循《民法典》第1084条第3款的规定。
父母协议轮流直接抚养子女的，根据《民法典》第1084条的规定，2周岁以下原则由母亲直接抚养。2周岁至8周岁，可协议轮流抚养。8周岁以上的，应当尊重子女的真实意愿，由子女本人作出选择。
4、协议轮流抚养期限的确定以及抚养费的负担：结合子女本身的情况予以确定。
抚养期限，一般情况下，对于学龄前少儿，抚养期限一般至少以1至2个月为宜；子女已入托或入学的，以1学期或1学年为宜，每次可在开学前搬到直接抚养方处生活。双方各自抚养的时间，可以根据实际情况调整，不一定强求一致[5]。
抚养费的负担，在不损害子女合法权益的前提下，可根据实际情况，父母双方既可约定由直接抚养一方自行负担抚养费，也可约定双方共同按一定比例承担等。
5、轮流抚养协议属于确定直接抚养关系的一种情形，父母双方可协议变更为一方直接抚养；或者父母一方存在《婚姻家庭编解释（一）》第56条规定的可变更子女抚养关系情形的，则另一方可诉求变更子女抚养关系。
三、确定直接抚养关系后，根据《婚姻家庭编解释（一）》第56条、第57条（《1993年子女抚养意见》第16条、第17条）的规定，应予支持变更直接抚养关系的5种情形：①父母协议变更；②共同生活一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；③共同生活一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响；④子女8周岁以上，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；⑤有其他正当理由。
（一）无论原先是父母协议直接抚养关系，还是法院判决确定的直接抚养关系，一旦确定直接抚养关系后，原则上不宜再对子女直接抚养关系作出变更。
（二）父母协议变更子女抚养关系，法院应予支持——《婚姻家庭编解释（一）》第57条。
父母通过协议变更子女抚养关系的，一经达成，原则生效，需要注意的是，父母双方的意见应是一致且明确的。实践中，虽有变更抚养关系协议，但有的当事人反悔、需要法院的生效裁判文书办理相关手续等情况，起诉至法院确定变更抚养关系，此时，该份变更抚养协议并不当然导致直接抚养关系的变更，因为当协议的内容存在附条件等情况，对于条件是否达成、内容的理解是否有歧义，则还应予以具体分析，并且从最有利于未成年子女的原则出发，从而进一步确定是否能产生变更抚养关系的效果。
（三）父母一方要求变更抚养关系的，法院应予支持的4种情形——《婚姻家庭编解释（一）》第56条。
1、请求主体：父母一方，无论是直接抚养一方，还是未直接一方均可。
2、共同生活一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女。处理该情形时，因疾病是可治愈、伤残可康复，因此，对于是否有能力继续抚养子女的时间点判断，以庭审辩论终结前为准，即如果庭审辩论终结前有能力继续抚养子女的，则没有必要支持变更抚养关系的诉讼请求。
3、共同生活一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响。“虐待”、“对子女身心健康确有不利影响”的内涵，相对好理解，参照前文，此处不再赘述。
对于“不尽抚养义务”的情形，当直接抚养一方不尽到抚养义务，另一方提起诉讼要求变更的，应予以支持。需要注意的是，如果直接抚养一方故意不尽到抚养义务而且还提起变更抚养关系的，此时要分析当时直接抚养一方抚养子女的原因，如果是父母双方不愿意抚养而法院裁判抚养的、直接抚养一方为了多分的财产等，则不宜支持直接抚养一方提起的变更抚养关系诉讼请求。
4、子女8周岁以上，愿随另一方生活，该方又有抚养能力。
8周岁以上的子女因认知水平有限等，往往会被父母威逼利诱而表达非真实意思表示。适用该情形要求变更抚养关系的，重点是证明8周岁以上的子女“愿随另一方生活”的意思表示真实。当然，主张变更抚养关系的一方还应证明，未直接抚养一方有抚养子女的能力。
5、有其他正当理由需要变更，属于兜底条款。
四、未成年子女抚养关系中，一些特殊的情形的处理。
（一）根据《婚姻家庭编解释（一）》第60条（《1993年子女抚养意见》第20条）的规定，离婚诉讼中，双方均拒绝抚养子女，法院可先行裁定暂由一方抚养。
（二）根据《民法典》第1072条第2款的规定，继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系,适用父母子女关系。根据《婚姻家庭编解释（一）》第54条（《1993年子女抚养意见》第13条）的规定，生父与继母或者生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或者继母不同意继续抚养的，仍应由生父或者生母抚养。
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【参考资料】
[1]《民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，P412。
[2]《民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，P413。
[3]《民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，P427。
[4]《中华人民共和国民法典释义及适用指南》下册，黄薇主编，中国民主法制出版社，P1639。
[5]《民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，P445。