时间：2023-01-01 08:44:42来源：法律常识
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
前言
刑法第27条第2款规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在《关于常见犯罪的量刑指导意见》中则更为具体的规定了从犯的量刑：“对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”刑法对从犯采取了必减原则，且规定了从犯可能免除处罚，即在有数个量刑幅度时，如果对从犯具有科处刑罚的必要，但在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚仍然过重的，应当再降低一个量刑幅度裁量刑罚。可以说，在确定罪名的情况下，行为人的主从犯地位是影响量刑最大的因素之一，所以在主从犯地位存在争议的案件中，主从犯的认定可以说是“兵家必争之地”。
正文
认定行为人构成诈骗犯罪的共同犯罪的基础上，如何认定行为人是构成主犯还是构成从犯？一般来说，诈骗犯罪的共同犯罪中的主犯是指在犯罪过程中起主要作用的行为人，具体包括作为犯意发起者的公司设立者、主要获益人的股东、组织领导公司运营的高管、积极参与诈骗行为的部门负责人等，而诈骗犯罪的共同犯罪中的从犯是指在犯罪过程中起次要、辅助作用的行为人，具体包括被雇佣进入公司、不是公司的主要获利者或未参与分赃、未担任公司高管职务等的行为人。但是，是否只要是行为人担任总经理这一职务，甚至占有部分股份，就会被认定为主犯呢？不论在司法实践还是理论分析中，答案都是否定的。
认定主从犯时，要严格按照刑法第27条的规定，根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分析判断。刑法第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”具体包括两种人，第一类是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，次要作用是相对于主要作用而言的，在共同犯罪中起主要作用，一般是指实施组织、策划、指挥、犯意发起、纠集共犯、积极实行犯罪行为，直接造成严重后果，具有较强的社会危害性；在共同犯罪起次要作用，则是指对犯意起次要作用或系临时起意的、未参加具体细节的共谋的、未纠集或主动参与犯罪的而是被邀约或被雇佣的、未策划指挥共同犯罪的、在具体实施犯罪过程中处于被支配或被指使的地位的、实施的行为对共同犯罪的实施和结果起次要作用而不是关键作用、未参与分赃或获利较少而不是共同犯罪的主要的获利者的，对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成的作用次于主犯的犯罪分子。第二类是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即在共同犯罪中，强化犯意、提供信息、创造条件、提供工具等，为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的犯罪分子，主要是指帮助犯。
为了实现替当事人争取有利的处理结果的这一目标，在控方提供了确实充分的证据证明当事人构成诈骗犯罪，通过论证当事人虽然在涉案公司任总经理，但在共同犯罪中的处于从犯地位，笔者在上述理论分析的基础上，通过在北大法宝检索包含关键词“诈骗罪”“总经理”“从犯”案例，结合案件事实和裁判理由，总结出司法实践中常见的两大类裁判要旨，供各位参考。
一、行为人不是公司的实际设立人和控制人，被纠集加入犯罪，并按照他人指示开展工作，一般实施负责公司的日常管理，并不负责设计诈骗模式、指挥诈骗等深度参与诈骗的重要工作。即使存在少量股份、提成等，在诈骗犯罪中仍属于获利较少的行为人
（一）行为人受雇于他人，对公司不具有控制权和支配权，按照他人的指示开展工作
典型案例1：王某、柳某森等诈骗刑事二审刑事判决书【案号：(2021)粤03刑终1314号】
裁判要旨：主从犯的认定应根据股份持有情况、分红情况和经营管理情况等对行为人在共同犯罪中地位作用进行判断。行为人虽参与了公司整体的经营管理，但受雇他人并领取工资，是根据他人的指示开展工作，在共同犯罪中实际上还是起辅助作用，虽所起的作用大于其他从犯，仍可依法认定为从犯。
裁判理由：本院认为，上诉人王某、柳某森、李某华、唐某田、邹某清、孟某禹、徐某雄、罗某全与原审被告人杜某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中骗取对方当事人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予刑罚处罚。关于本案定罪问题，相同和相似手段犯罪的案件，已经生效的部分基层法院和本院判决均按合同诈骗定罪处罚，原判将本案按诈骗定罪量刑不当，本院予以纠正。关于主从犯，原判根据股份持有情况、分红情况和经营管理情况等对各上诉人和原审被告人在共同犯罪中地位作用的判断正确，本院予以采纳（原审主从犯认定部分：被告人王某、柳某森、李某华、唐某田、杜某、邹某清、孟某禹、徐某雄、罗某全以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于九名被告人在共同犯罪中的作用，被告人王某、柳某森是股东并且参与到公司的经营管理当中，起主要作用，系主犯；被告人唐某田虽系股东并参与分红，但其并没有参与实际的经营管理，其的出资对整个犯罪活动实际上还是起辅助作用，依法可以认定为从犯；被告人李某华、杜某（总经理）虽然参与到公司整体的经营管理当中，但其毕竟受雇他人并领取工资，亦是根据他人的指示开展工作，在共同犯罪中实际上还是起辅助作用，只是其所起的作用相对于业务总监要大，依法可以认定为从犯；被告人邹某清、孟某禹、徐某雄、罗某全受雇与他人并领取工资，亦是根据他人的指示开展工作，只获取了小部分的犯罪所得，并且只是参与部分犯罪环节，在共同犯罪中起次要作用，依法可以认定为从犯。对于主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；对于从犯，依法应当减轻处罚。根据各被告人在参与共同犯罪的具体情节，在量刑时予以区分）。
典型案例2：杨某富集资诈骗罪赵某微、杨某等非法吸收公众存款罪二审刑事判决书【案号：(2017)浙01刑终426号】
裁判要旨：行为人被聘用成为工作人员，后担任公司代理总经理对公司进行管理，公司不是由行为人注册成立并全权负责管理运营的。
裁判理由：本院认为，上诉人杨某富、杨某（总经理）、彭某、原审被告人赵某微、俞某结伙变相吸收公众存款，上诉人杨某还伙同他人变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中上诉人杨某富、杨某、彭某、原审被告人赵某微变相吸收公众存款数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。且系共同犯罪。在本案共同犯罪中，上诉人杨某富起主要作用，系主犯；上诉人杨某、彭某、原审被告人赵某微、俞某起次要作用，系从犯，对上诉人杨某、彭某、原审被告人赵某微均予以减轻处罚，对原审被告人俞某予以从轻处罚。
典型案例3：杨某耀、杨某等诈骗案【案号：(2020)鲁02刑终634号】
裁判要旨：行为人只是公司的顶名法人，受他人指挥实施犯罪，不是公司的实际控制人，对公司不具有控制权和支配权，认定行为人为共同犯罪中主犯所依据的事实不清、证据不足，应认定为从犯。
裁判理由：本院认为，原审判决认定上诉人杨某耀、柯某生、李某、张某勤，原审被告人张某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。在共同犯罪中，杨某耀为华某公司的实际控制人，对公司具有控制权和支配权，上诉人杨某（总经理）系在杨某耀的指挥下实施诈骗犯罪，根据杨某在共同犯罪中的实际地位和作用，可以认定其系从犯，原审判决认定杨某系主犯不当，依法予以纠正，并据此对其刑罚予以相应调整。上诉人杨某所提“其只是公司的顶名法人，应认定为从犯，原审判决量刑过重”及其辩护人所提“认定杨某为本案主犯所依据的事实不清、证据不足，对杨某的量刑明显过重”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
类似案例：张某、廖某合集资诈骗罪二审刑事判决书【案号：(2019)琼刑终126号】
高某娜、高某等合同诈骗二审刑事裁定书【案号：(2018)沪02刑终333号】
陈某1陈某2等诈骗罪二审刑事裁定书【案号：(2021)渝03刑终41号】
（二）行为人不是资金的控制使用者，在诈骗犯罪中获利较少
典型案例4：吴某、吕某龙等集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪刑事二审刑事裁定书【案号：(2021)鲁16刑终189号】
裁判要旨：行为人不是犯罪的决定者、资金的控制使用者，被雇佣成为公司总经理，协助公司实际控制人实施犯罪活动，地位低于公司的实际控制人。
裁判理由：本院认为，上诉人(原审被告人)吴某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，上诉人(原审被告人)吕某龙、王某（总经理）、孙某泉、王某1、原审被告人张某恒非法向社会公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。关于重复投资的数额，在量刑时予以酌情考虑。上诉人王某1个人直接吸收存款损失数额较少，在量刑时予以酌情考虑。上诉人吴某系犯罪的决定者、资金的控制使用者，在共同犯罪中系主犯。上诉人吕某龙、王某在非法吸收公众存款犯罪中系从犯，依法应从轻处罚。上诉人孙某泉、王某1、张某恒在共同犯罪中系从犯，依法应从轻或减轻处罚。
典型案例5：陈某双等诈骗案【案号：(2018)渝05刑初46号】
裁判要旨：行为人受他人指使对公司进行管理，存在积极安排他人实施诈骗行为，在公司占有股份，但行为人股份占比较少且获利较少，可认定行为人系从犯。
裁判理由：关于各被告人及辩护人针对各被告人在全案中的地位作用提出的辩解、辩护意见。经查，在第一笔犯罪事实中，被告人陈某双、某某（总经理）出资成立YRCY分公司，陈某双与他人共同出资购买“教师节"和“青岛世园会"并在YR平台上票，尽管陈某双未出资购买“乒乓球"以及参与该票分红，但其用与他人合伙成立的YS公司、和YG公司、YP公司作为销售团队发展客户，利用持仓优势操控邮票价格，召集团队负责人确定出货时间；在第二笔事实中，陈某双与被告人崔某共同出资成立MJYF公司，陈某双提出将CY分公司的经营模式引入有色平台，负责公司具体经营，并直接安排被告人刘某笛操控行情，召开各团队负责人会议，确定出货日期等。可见，陈某双在两笔诈骗犯罪过程中行为积极、起主要作用，应认定为主犯。崔某与陈某双共同出资成立MJYF公司，其占股55%并掌管公司财务，尽管崔某没有具体管理公司日常经营，但知晓公司通过操控行情的方式骗取客户亏损，且事后分得约500万元的赃款，亦应当认定为主犯。对陈某双、崔某的辩护人提出二人系从犯的辩护意见，本院不予采纳。鉴于崔某没有具体管理公司日常经营，在案发前曾有劝陈某双停止平台交易的意思表示，其与陈某双比较，在共同犯罪中的地位作用相对较小、情节相对较轻。被告人某某受陈某双指使，安排操盘手被告人刘某通过控制主力账户自买自卖、刷单、控制三只邮票的涨跌等，尽管某某在CY分公司有股份，且在犯罪过程中行为较积极，但鉴于某某在CY分公司占有较少股份、系在陈某双的安排下对公司进行管理，且分得较少赃款，可以认定某某系从犯。对某某的辩护人提出某某系从犯的意见，本院予以采纳。
（三）行为人负责的是公司的日常管理、宣传推广等辅助工作，不会直接导致严重危害结果的发生
典型案例6：谷某、宋某诈骗二审刑事裁定书【案号：(2020)湘08刑终83号】
裁判要旨：行为人只是公司的顶名法人和总经理，不是公司的实际设立人和控制人，实施负责公司的日常管理，以及操作公司实施的单个诈骗项目，为诈骗提供帮助。
裁判理由：本院认为，上诉人谷某、宋某、王某某（总经理）及原审被告人张某某、吴某某、徐某以非法占有为目的，利用网络平台推销邮币卡，故意隐瞒幕后操控邮票价格的真相，通过诱骗被害人投资购买邮币卡，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，谷某、宋某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；王某某、张某某、吴某某、徐某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。关于王某某在本案中的作用问题。上诉人王某某及其辩护人提出原审判决认定王某某担任“操盘手"情节扩大了王某某的罪责，王某某不比其他从犯作用大，王某某仅从事普通工作。经查，王某某是王某某1犯罪团伙青岛金鼎银泰资产管理公司注册的法定代表人，虽然该公司实际由王某某1设立和掌控，但王某某负责该公司的日常管理，为河北阮某1司实施诱骗被害人投资邮币卡提供了帮助，王某某同时负责“国际奥林匹克委员会成立一百周年"邮票的操盘事宜，原审判决综合王某某的犯罪事实和犯罪行为，认定王某某为从犯并无不当。故上诉人王某某及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
典型案例7：吴某良、李某建、郝某等集资诈骗罪二审刑事裁定书【案号：(2020)皖15刑终133号】
裁判要旨：行为人虽担任公司总经理、注册法人代表，系公司股东，但其负责的工作是公司宣传、推广工作，是接受同案犯的指令为犯罪活动提供帮助，且在该公司开始实施犯罪活动的半年后，受聘担任该公司总经理并在任总经理一职半年后卸任。
裁判理由：本院认为：上诉人吴某良、李某建、郝某、刘某军、蒋某中、汪某球、孙某魁、吕某莉、耿某、王某银、原审被告人周某涛以非法占有为目的，使用诈骗方法进行非法集资，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪；上诉人蔡某峰、李某、原审被告人吴某友、李某明、丁某丫（总经理）、晏某成、赵某宝、邓某平、王某伟以非法占有为目的，参与使用诈骗方法非法集资，为上述集资诈骗活动提供帮助，其行为均已构成集资诈骗罪。各被告人的犯罪行为，严重扰乱了国家金融管理制度，造成众多集资参与人财产损失，侵犯了公民财产所有权，依法应予惩处。在共同犯罪中，吴某良邀聚李某建、郝某、汪某球、蒋某中、孙某魁、耿某、邓某平等人讨论并决定实施“商品证券化模式”，参与集资诈骗的全部过程，在共同犯罪中起主要作用，认定为主犯；李某建设计、制定并讲解该模式方案，对接中大平台，操控资产包涨跌，邀聚刘某军参与模式讨论，发展会员成为一级代理商，操控远景公司继续实施诈骗，参与发售XY股权,在共同犯罪中起主要作用,认定为主犯；郝某、汪某球、刘某军、蒋某中、孙某魁、耿某不同程度参与“商品证券化模式”方案的讨论、制定、实施，并积极开拓市场，招揽集资参与人非法集资，获取非法利益，综合认定为从犯；吕某莉参与XY资产包前三期运营的重要工作，协助李某建发展会员、管理远景公司，起次要作用，认定为从犯；邓某平、周某涛、王某银参与该模式的讨论，邓某平为郝某、蒋某中、耿某团队讲课并发展了部分会员，周某涛、王某银协助蒋某中团队开拓市场发展会员、销售XY股权，起次要作用，认定为从犯。蔡某峰、吴某友、李某、李某明接受李某建、吴某良指令，操控资产包价格涨跌，其中蔡某峰、吴某友、李某从中买卖资产包获利，认定为从犯；丁某丫、晏某成、赵某宝、王某伟参与非法集资起辅助作用，认定为从犯。蔡某峰、吴某友、李某明、邓某平、李某、丁某丫、赵某宝、王某伟没有全程参与实施犯罪，应当根据其参与时间长短、所起作用予以量刑。上诉人李某建、郝某、汪某球、刘某军、蒋某中、孙某魁、耿某均是XY“商品证券化”模式经营的大市场领导人、XY公司的股东，参与了资产包发行方案的讨论和实施，应当对其参与的全部犯罪事实承担责任。
二、在公司化经营方式的犯罪集团中，下游（分）公司受上游（总）公司指导，在犯罪模式确定之后，为拓展业务被纠集加入犯罪或设立分公司，对上游（总）公司诈骗活动起帮助作用，任下游（分）公司总经理，可以被认定为从犯
典型案例8：杨某1诈骗罪刑事二审刑事裁定书【案号：(2021)湘02刑终334号】
裁判要旨：在公司化经营方式的诈骗犯罪集团中，下游公司受上游公司指导，在犯罪模式确定之后加入犯罪，对上游公司诈骗活动起帮助作用，行为人任下游公司总经理，应当被认定为从犯。
裁判理由：本院认为，上诉人杨某1在犯罪集团中，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在犯罪集团中，杨某1（总经理）帮助WT公司诈骗，系从犯，依法减轻处罚。案发后，杨某1如实供述，依法从轻处罚。杨某1及其所在美容机构已将非法所得全部退赔被害人，对杨某1可酌情从轻处罚。上诉人及辩护人提出：“杨某1在从犯中的作用相比同案人易某较小，非法所得数额认定有误，各被害人对美容院的谅解应当视为对杨某1的谅解，杨某1具有从轻、减轻处罚情节，可适用缓刑。”经查，杨某1作为美容院经理，负责人事及日常管理，对于WT公司海外医疗项目，与易某共同参加了WT公司招商会及项目对接，合作确认签字人也是杨某1，美容院开展项目执行也是杨某1与易某共同进行的。故上诉人及辩护人提出，杨某1比易某在从犯中的作用较小，与客观事实不符。原判对杨某1非法所得认定并无不当，且对被害人的谅解酌定从轻情节予以了认定，辩护人提出杨某1有减轻处罚情节，与客观事实不符。故上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院不予支持。
类似案件：张某梅、吕某、赵某等诈骗罪二审刑事裁定书【案号：(2021)浙04刑终33号】
王某集资诈骗罪二审案件二审刑事裁定书【案号：(2021)沪01刑终106号】
裴某顺等集资诈骗罪二审刑事判决书【案号：(2015)酒刑二终字第40号】
结语
虽然在司法实践中，行为人若在公司任总经理一职，常常会因地位较高、起组织领导作用被认定成主犯，但仍然不能排除部分行为人虽任总经理，但没有实际控制权、受他人雇佣、按照他人指挥工作、实施辅助行为等情形，在这部分案件中，即便总经理有一些管理权限，甚至有部分股份、提成，但本质上受他人指挥实施犯罪，不是公司的实际控制人和主要获利人，对公司不具有控制权和支配权，在整个案件中往往是起次要、辅助作用。确定涉诈骗犯罪案件公司总经理的主从犯地位，必须以事实为根据，严格依据刑法规定，判断行为人在犯罪集团中的实际地位与作用。
