时间：2023-01-01 12:02:36来源：法律常识
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本文作者：张春光律师【锦天城律所】
个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》
1、预约合同和本约合同
《民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”上述条文中“订立合同”的“合同”即指本约合同，即预约合同是为将来订立本约合同而签署的合同。预约合同的形式一般是认购书、订购书、预订书等，本约合同的形式一般是房地产买卖合同或房地产预售合同，或直接就是房屋所在地的网签合同。
这里需要注意的是，有些合同虽名为认购书、订购书、预订书等，但本质是本约，比如，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。【我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于房产的文章，分享了很多经典案例，有兴趣的朋友可以找出来看看】
2、违反预约合同的违约责任不包括继续履行
《民法典》第四百九十五条第二款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”
（1）继续履行是承担违约责任的方式之一
《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据该规定，继续履行是承担违约责任的方式之一。
（2）违反预约合同的违约责任不包括继续履行的原因
《民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”
房屋买卖预约合同的继续履行即买卖双方签署本约，合同一方签署本约的合同义务当然是非金钱债务，预约合同的一方不履行签署本约这一非金钱债务的，对方不可以请求履行，因为“法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行”。为什么这么说呢？
《民法典》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”
是否订立本约，以及本约的每一个合同条款（预约合同中没有的条款）如何确定，要遵循自愿原则。在预约合同一方当事人明确表示不愿意继续签订本约（尤其是不愿意按照对方提出的条款签订本约）的情况下，对方当事人不得要求签订本约。
一方违反预约合同，对方不得要求违约方签订本约，同理，一方如果没有违反预约，对方也不得强制要求对方必须签订本约（如双方就本约的条款无法达成一致，一方不能通过起诉的方式要求对方按照其提出的合同条款签订本约）。
3、本约不能签订的法律后果
本约不能签订的原因不同，相应的法律后果也不同：
（1）因一方违约而不能签订本约
因一方违约而不能签订，违约方需承担赔偿损失等违约责任。对此违约责任的性质，一般认为是缔约过失责任。在房价上涨较多，出卖人违约，预约合同约定的违约责任（一般是定金罚则）不足以弥补买受人损失的情况下，买受人可否主张房屋差价？对此，司法实践中有不同的观点，多数观点认为房屋差价是“合同履行后可以获得的利益”，而这里的“合同”是指履行本约，即只有本约签订后，一方违约，对方才可以主张房屋差价。但是也有观点认为，缔约过失责任赔偿的是机会成本损失，是信赖利益损失，这里的“机会成本”或“信赖利益”都可以解释为房屋差价，因此一方违反预约，对方也可以要求赔偿房屋差价，且赔偿房屋差价更符合公平原则，更有助于引导合同当事人遵守契约精神。
（2）因双方就本约的条款不能达成一致而不能履行
对于预约合同中已经有的合同条款，双方在签订本约时，都不能再单方要求更改。比如，房屋总价、房屋坐落等。
对于预约合同中没有的合同条款，双方应本着诚信原则进行协商，如果协商不成的，属于因不可归责于双方当事人的事由导致的合同不能履行，任何一方都有权解除合同且无需承担违约责任。这里需要特别注意的是，如果双方协商确定本约合同条款的过程，一方不讲诚信，对本可以确定的合同条款故意不同意，则应认定其构成违约。
（3）因不可抗力导致本约无法签订
因不可抗力不能签订本约的，合同解除，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。司法实践中，对于房屋交易中因政府突然出台新的限购或限售政策导致合同无法继续履行的，有些裁判观点认为属于不可抗力，合同解除，双方互相不承担违约责任。
（4）因情势变更导致本约无法签订
因情势变更导致本约无法签订的，合同解除，双方互相不承担违约责任。司法实践中，对于房屋交易中政府突然出台新的限购或限售政策或限贷政策导致合同无法继续履行的，有些裁判观点认为属于情势变更，合同解除，双方互相不承担违约责任。
附陈某霞与莆田建工集团商品房预约合同纠纷案
裁判要旨：预约合同当事人一方不得强制要求对方签署本约，预约合同的履行陷入僵局的，合同一方当事人可以要求解除合同。如对于合同无法继续履行，双方均无过错的，则相互不承担违约责任。
案情简介：2018年10月1日，莆田建工集团与陈某霞签订了《认购书》，认购书对房屋坐落、面积、房价、定金、签订《商品房买卖合同》时间等做了约定。之后，陈某霞一方与莆田建工集团协商在《商品房买卖合同》中明确地下室、地上花、地上花园以及别墅东侧绿地使用权归属于陈某霞未能就上述条款达成一致合意，致《商品房买卖合同》未能签订。2019年9月5日，莆田建工集团通过邮寄及短信的方式向陈某霞发出《签约催告函》，督促陈某霞在2019年9月15日前到接待中心签订《商品房买卖合同》，陈某霞未予回应并于2020年5月14日起诉。
裁判观点【案号：福建省高级人民法院（2021）闽民终36号】莆田建工集团与陈某霞就案涉房产签订的《认购书》，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。依照《认购书》的约定，双方应于2018年10月7日前签订《商品房买卖合同》，即履行预约合同项下订立本约之合同义务。但因陈某霞和莆田建工集团双方对将要订立的《商品房买卖合同》项下权利义务具体内容存在重大分歧，双方明确无法就《商品房买卖合同》条款达成一致，故导致案涉《认购书》无法实际履行，合同权利义务关系应予终止。陈某霞诉请解除案涉《认购书》，其效果亦为终止合同权利义务关系，故可予支持。于合同履行已陷入僵局情况下，一审判决驳回陈某霞请求解除合同之诉求，将导致合同争议无法解决，是为不当，本院予以纠正。案涉房产销售过程中，莆田建工集团并未承诺双方将签订的《商品房买卖合同》项下房产包含地下车库和地上花园的专有使用权，亦未作出不订立《商品房买卖合同》的意思表示，故陈某霞主张莆田建工集团构成根本违约，应双倍返还定金，理由不能成立。案涉《认购书》项下的商品房买卖合同未能订立，非因完全可归责于一方当事人原因，故案涉《认购书》解除后，莆田建工集团收取的定金及部分购房款共计3641237元及公维金20202元，应当返还陈某霞。