时间：2023-01-03 14:15:50来源：法律常识
（感谢陈文海主任题字）
陈文海 | 北京鑫兴律师事务所合伙人、鑫兴（天津）律师事务所主任，天津市律师协会刑事专业委员会副主任。
随着我国立法、司法等法制建设形势的不断完善和发展，特别是刑法、刑事诉讼法的修改，监察法的制定施行，对国家公职人员的管理制约，日益纳入系统化规范化轨道。尽管如此，在新的法律环境下，基于多种原因，国家公职人员的职务犯罪现象依然存在，在有的系统和行业，职务犯罪问题甚至还比较突出。
与之相适应，作为与上述职务犯罪行为相对应的刑事辩护工作，也日益突出地显现在广大刑辩律师面前。如何围绕新的法律环境，有针对性地做好公职人员职务犯罪辩护工作，是所有刑辩律师都需要认真对待思考的问题。本文试图从公职人员职务犯罪案件的辩护切入点入手，谈些肤浅的看法。
一、准确界定刑法意义上“公职人员”范围
实践中，涉及公职人员犯罪问题，常常会出现这样几个外延由大到小的概念，国家公职人员、国家工作人员、国家机关工作人员。而真正明确把“国家公职人员”以法律概念定义，并与刑事犯罪及刑事辩护工作相关的，是从2018年3月全国人大审议通过的《监察法》开始。
该法基于对公权力监督管理全覆盖的目的，在第1条就开宗明义地明确：加强对所有行使公权力人员的监督，实现国家监察全覆盖。在此基础上，该法第15条又具体列举了（六）项内容，进一步明确属于国家监察范围的国家公职人员对象。
基于此，所有行使公共职权、履行公共职责的公职人员，都成为了监察机关管理、监督、审查、调查的对象。很显然，其中包括了国家工作人员和国家机关工作人员。后两者，都毫无疑问地在从事公务活动，具有管理国家事务或代表国家参与管理国家事务的行为。
从这一意义上看，监察法涵盖的、受其监察管辖的国家公职人员范围，已经超出了我国刑法以往相关职务犯罪行为所对应的“国家工作人员”的范畴。特别是其中的第（六）项，作为兜底条款，是为了防止其监察对象的范围列举不全，避免挂一漏万而设置，更是扩大了相关范围。
实际上，无论是刑法第93条，还是此后的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，及相关的其他司法解释，其明确的刑法管辖范围内的公职人员，是指国家工作人员或国家机关工作人员，即在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事实单位委派到非国有公司、企业、事务单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
例如，根据“两高”2010年发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件中具体应用法律问题的若干意见》，在国有控股、参股企业中的“国家工作人员”，其范围包括，一是受国家机关、国有公司、企业、事业单位等国有单位委派从事公务的人员，二是在经国家出资的企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理的工作人员。
即便如此，对于监察法与刑法意义上的“从事公务”如何界定，以及相关刑事司法解释中“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”如何认定，在实践中，各办案主体的理解也有差别。
这些情况，给公职人员犯罪的辩护实践提出了一个问题：从依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益出发，如何准确界定辩护对象是否在案件中具有“公职人员”身份，是否在依法从事公务？从而合情合理合法地提出有效的辩护意见。
笔者认为，具体辩护工作中，针对不同案件情况，如何确认刑法意义上的公职人员身份，辩护人应当注意把握以下两个方面：
一方面，弄清犯罪嫌疑人、被告人涉案“公权力”的来源。不难理解，凡是被监察机关调查的人员，或者被移送检察机关审查起诉的辩护对象，无论是确切的国家机关工作人员，还是相关国有企业中或其出资企业的相关管理人员，其身上一定会多少带有一些“公职”人员的色彩。但其在所涉案件中，是否具有可以定罪判刑的、刑法意义上的国家公职人员身份，则不能以其是否具有所谓的公职人员身份这一点来加以认定。
关于这一点，由中央纪委、国家监察委法规室编写的《中华人民共和国监察法释义》一书，也明确讲到：对其他“依法履行公职的人员，不能无限制地扩大解释，判断一个履行公职的人员是否属于监察对象的标准，主要是其是否行使公权力，所涉嫌的职务违法或职务犯罪是否损害了公权力的廉洁性。”
面临罪与非罪、刑罚与非刑罚之界点，确定是否行使公权力，一个重要标准就是看涉案公权力的来源。
笔者认为，实际工作中，抛开国家机关工作人员不说，在国有企业、事业单位任职，包括在国有企业控股、参股的企业任职的人员，作为涉案辩护对象，其公权力来源各不相同。
这当中，那些按照法律程序依法任命，或者由上级主管部门指派、委派、委托就职，直接从事对涉案国有企业或国有控股、参股企业实施组织、领导、监督、经营、管理的人员，因其一般是经过党委提名、推荐、任命、批准等方式产生，其公权力内容属于在“国家出资企业中行使管理、监督国有资产”。这些对象，可以毫无疑问地作为刑法意义上的国家公职人员来加以认定和追究。
相反，在那些含有国有出资成分的企业当中，有的分别依相关企业法律法规，设立了股东会、董事会、监事会（企业“三会机构”），分别作为公司的权力机构、经营决策机关、监督机构。这些机构或组织，其主要职责是促进公司所有资产保值增值，在代表国有资产利益的同时，在国有控股企业中，同时也代表着非国有资产的利益。
这样的“三会机构”，笔者认为不应当被认定为“经国家出资企业中管理、监督国有资产职责的组织”。再进一步说，由其选举或推举出的负有管理公司权力职能的人员，因其权力来源于“非公”领导机构或上级机关、主管单位或部门，管理的事务并非完全属于国家和社会公务事项，且不是委派或任命，显然是不应当认定为刑法意义上的国家公职人员的。
另一方面，对全民所有企业聘用或承包经营的社会人员，其公职人员身份尤其应当慎重认定。从法律角度讲，所谓从事公务，指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。
这一概念，不仅适用于国家机关，以及全民所有的企业、事业单位及人民团体，也适用于国家出资、控股、参股的企业。但相对于任命、指派、委托等方式，上述经聘用或依照承包经营合同而进入企业行使管理职能的人员，由于其根本不具有国家公职人员的编制，其对相应企业的管理权限，是基于企业、事业单位的聘任，或者基于一纸承包协议。
因此，其人身关系基础、享受待遇来源、对企业资产的运营方式，均以聘任责任书或承包协议为基础，其经营企业的行为，包括运营企业资产方式，与任命或委派人员的方式明显不同。一句话，他不是代表国家在管理公务。对这样的涉案人员身份界定，如果机械地以经营管理国有资产来下结论，显然与其权力来源的法律规范相冲突，也有失法律的公平之魂，一般应当慎重对待。
例如，在吴某被判非国家工作人员受贿罪一案，被告人吴某于2008年3月28日被任命为某农业银行江崖支行副行长。2010年3月，俞某、黄某通过吴某向其负责的江崖支行提出贷款2000万元，并承诺事后对吴感谢。由于贷款项目不合条件，2019年5月，俞某、黄某即在吴某授意下，注册成立了一个新商贸公司，并以商贸公司名义贷款。此后，吴利用职务上的便利，不仅自己撰写了商贸公司的调查报告，在相关的贷款文件上签名，还示意下属人员对该项贷款业务予以关照。2010年9月，商贸公司成功在江崖支行贷款1000万元。10月，吴收受贷款好处费12万元。
对本案，公诉机关以受贿罪对吴某提起公诉。法院在审理中查明，2009年1月，农业银行由国有独资改制为股份有限公司，江北支行是其下属支行。被告人吴某的犯罪行为发生在2010年10月，彼时银行已经完成改制。作为受聘银行江崖支行的负责人，吴某在企业贷款中不承担调查研究、审查之责，也并非受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的人员。最终，法院以非国家工作人员受贿罪，对吴某判处有期徒刑5年。
这里，法院判决的重要依据有二，一是《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，其他人员不以国家工作人员论；二是《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。
实际工作中，辩护人注意积极研学并参照上述案例和相关法律文件，就会进一步提高对国家公职人员身份界定的精准度，从而提出更加符合案件实际且切实有效的辩护意见。
二、确保各种问题证据不被法庭所采纳
司法实践中，对任何人定罪处罚的唯一标准，就是证据确实充分，足以认定。什么是证据确实充分，足以认定？刑事诉讼法第55条作出了明确规定：一是定罪量刑的事实都有证据证明，二是据以定案的证据均经法定程序查证属实，三是综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。
对国家公职人员的职务犯罪而言，虽然前期监察机关的调查工作代替了过去检察机关反贪部门的侦查工作，但对案件证据的要求，还是这一证据标准。最高法院关于适用刑事诉讼法的解释第76条规定，监察机关依法收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
对这些证据的审查判断，适用刑事审判关于证据的要求和标准。坚持这一证据标准，我们对公职人员的职务犯罪实施辩护，要注意从以下几个方面切入，对证据严格审查判断，严格质证的辩论。
1、看证据来源是否合法。2018年3月，《监察法》颁布实施；同年10月，我国的《刑事诉讼法》进行了第三次修正。立法上的这两处变化，对公职人员职务犯罪辩护工作带来的一个重要变化，就是辩护人在案件审查起诉之前会见权的缩紧。
在国家公职人员的职务犯罪全部纳入监察机关管辖之前，相应的职务犯罪中，辩护人的会见，只有涉案金额在50万元以上的重大贿赂案件中受到限制，其它公职人员的职务犯罪案件，辩护人依法可以会见不受限制。这一情况，客观上增加了辩护人第一时间掌握案件情况，以及前期对相关证据分析判断的难度。
因此，从进入审查起诉阶段开始，辩护人在认真阅卷的同时，一定要切实强化对有罪证据的审查判断，特别要注意从证据的来源上进行审查判断。无论是监察法，还是刑事诉讼法，都规定严禁以刑讯逼供或以其他威胁、欺骗、引诱、体罚或者变相体罚的方式取得证据，以此获得的证据不能作为定罪的证据予以使用。监察法第40条、42条还分别规定，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员；调查人员应当严格执行调查方案，不得随意扩大调查范围、变更调查对象和事项。这些法律规定，是辩护人依法进行审查判断证据的强大法律工具。
工作中，当辩护人发现相关证据存在上述问题线索的，一定依法行使辩护权，敢于申请启动非法证据排除程序，敢于针对证据违法嫌疑提出否定性质证意见，直至依据证据情况敢于提出疑罪从无的辩护意见。
2、看证据是否符合客观实际。真实性是证据最主要特征之一，是一切证据赖以存在的基础，是证据的本质和灵魂。失去客观真实性，证据也就失去了存在的价值。公职人员的职务犯罪案件，特别是贿赂方面的案件，言辞证据常常是最重要、最关键的证据之一。
与此同时，因为种种原因，言辞证据的真实性，也是实践中受辩护人病诟最多的内容之一。如何衡量这些证据的真伪，笔者认为，要看其是否符合常理，是否具有客观性和现实可能性，这些都是辩护中重要参考因素。
比如，一起行贿案件中，作为某中学支部书记的被告人A交代，B行贿人作为国有新华书店的业务员，为了在向学校推销教学辅导资料中获得帮助，两年内先后向A其行贿现金400万元。这样的言辞证据，即使双方供述一致，作为辩护人也要考虑这样一些疑问：一个国有新华书店的图书业务员，其年收入多少？其个人家庭生活状况如何？如果是个人行贿，行贿的款项来源何处？其收入能否承受如此负担？如果是单位行贿，财务上又如何处理？同时，还要考虑，学校有多少学生？每个学生每年需要支付多少教学辅导资料费？行贿人推销的资料有多少？是否能够和行贿的数额相匹配？当这些问题我们都能得出明确答案后，上述言辞证据的真假自然水落石出。
再比如，一起向市场监管局领导行贿案，受贿人供述，自2014年到2017年的4年间，其下属个体商家、店铺为感谢其照顾或寻求帮助，多次向其送钱，少则一次3-5万，多则一次10万、20万，所有款项均为红色百元面值。且行贿人交代，每次行贿款项均从店铺中收纳零售款项拼凑而成。
面对这样的言辞证据，作为辩护人首先应当思考。其一，2014-2017年，恰是人民币百元面值红色绿色交替使用时期，市面流通着红绿两种颜色的百元钞票，其收受的贿款均为红色百元面值是否可能？其二，行贿人均是私营零售店铺或商店，每日营业额有限，可否在短期内拼凑3-5万，甚至10万、20万的百元面值现金？如果经过了银行以零换整，证据中是否有相关记录？其三，行贿期间的4年左右时间，银行刷卡和手机支付已经大幅度普及，零售商家店铺何来成千上万百元面值款项？甚至几十万现金？法庭上，如果辩护人针对举证，针对上述证据提出这些疑问，一定能够在庭审中处于主导地位。
3、看证据是否符合生活逻辑，有无现实可能。我们常讲，事物要符合生活逻辑，要符合正常的生活常理和社会公理。把这些观念推及到职务犯罪的辩护工作中，对相关证据的审查判断，在逻辑上则应当更加严谨周密，需要经得起时间的检验和实践的推敲。如果相关有罪证据不符合生活逻辑，违反正常的社会公理、生活常理，其证明力也必然存疑。
比如，在某局长受贿案件中，该局长交待，其曾经连续三年，在每年的年终总结大会结束回到办公室后，收受其单位下属人员贿款，共涉及22名下属人员。22人的行贿事实，均分布在三次会议后，每人均向其行贿3万元。面对这样的交代，辩护人的思维应该是：三次会议后共有22名行贿人，那么就是有两次会后是7人到局长办公室行贿，其中一次是8人。而进一步核实行贿人员及每次会议召开之后的具体情况。
辩护人发现，每次会后，该局长从会场回到办公室，其在办公室停留时间最多30分钟。依此推算，每次会后局长在办公室留给每人的行贿时间约为4分钟时间。而据行贿人交代，三次会议后给局长送钱，他们彼此从未相遇。
这就产生了一个问题，30分钟时间，7-8个人先后到局长办公室行贿，相互之间没有协商，行贿数额完全一致，且彼此从未遇见。这种情况从逻辑上、概率上根本没有可能，其中言辞证据必然有假。法庭上，当辩护人把这样的质证意见发表后，无罪裁判的天平自然倾向于辩护方。
三、对有利辩护证据和情节展开充分论证，全力实现有效辩护
辩护人的职责，是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻，或应当减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护其诉讼权利和其他合法权益。
基于此，辩护人在实际工作中，必须及时抓住并牢牢把握涉案证据材料中，对犯罪嫌疑人、被告人有利的情节，进行充分论证，以保证相关罪轻、无罪，或免除刑罚的情节得以确认。具体到职务犯罪案件，就绝大多数涉案公职人员而言，一旦被列入巡视、督察对象，或者被采取留置等监察办案措施，其平日较强的心理防线，往往一触即溃，有的瞬间崩塌。
最近几年，时常见诸媒体报端的官员在纪委谈话，或者教育整顿中坠楼或服毒自杀等现象，也说明了这一点。当然，实际生活中，畏罪自杀者终归是极少数。多数涉案人员归案前后，能够明辨是非，主动交代问题，有的甚至携款投案，甚至积极揭发检举其他人员的违法犯罪行为。
对这样的职务犯罪案件嫌疑人、被告人，辩护人一定及时跟踪掌握相关罪轻证据和材料，充分围绕坦白、自首、立功以及退赔赃款赃物、认罪认罚等情节，为嫌疑人、被告最大限度地争取从轻减轻机会。
笔者在办理陈某某贪污一案中，从案卷情况看，陈某某贪污公款近700万元，事实清楚，证据确实充分，没有多少辩护空间。在辩护人会见过程中，陈某陈述退赃过程时，曾经讲到自己在巡视组到来后，因为害怕受到打击处理，曾经三次主动找巡视组，试图说明情况，但均因巡视组工作安排紧张未能成行。
为此，陈某某只好主动找到本单位一名纪检干部，交代了自己有贪污问题，并主动向自己单位纪检部门退交赃款近400万元。这一明显的自首情节，在公诉机关的起诉书中，并没有得到确认。
得知这一情况，辩护人立即找到当初经手办理退款的纪检干部，依法询问，收集证据，并及时提交审判人员。开庭中，辩护人依法力辨这一自首情节。最终，法院采纳了辩护人的自首辩护意见，对陈某减轻处罚，仅判处其徒刑6年。
需要说明的是，有一些职务犯罪案件，特别是渎职类犯罪案件，实践当中可能因为各种原因，对涉案官员可能会存在着“秋后算账”的非正常现象。
对这些案件，一定要从涉案官员案发时是否严格依法履行职责这一关键环节出发，依照定罪标准进行衡量。对案发当时已经尽职尽责的公职人员，辩护人一定要依法全力行使辩护权，最大程序地保护涉案嫌疑人、被告人的合法权益。
必须明确，渎职罪，特别是玩忽职守罪、滥用职权罪，从辩护人的角度出发，一定要紧扣当事人是否对案发后果负有直接责任和主要领导责任，本人是否为直接责任人，是否为直接负责的主管人员或分管领导；一定要查清案件后果和当事人的失职、滥权行为是否存在直接的、法律上的因果关系。
对于当事人已经按照法律规定和职责分工，尽心尽力履职的，要敢于作出无罪的辩护意见。这样的辩护，即使基于客观形势或其他原因作出的是有罪判决，辩护人的辩护意见也会在量刑时产生从轻影响。
（来自陈文海主任公众号“刑事辩护瞭望”）
