时间：2023-01-04 21:53:18来源：法律常识
金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
关于刑事案件中同案不同判的现象，上个月本人参加的一个诈骗案的开庭，又一次成为庭审的争议焦点。
辩护人为了证明涉案的经营模式不构成诈骗罪，在结合案件事实、证据进行充分的论证后，同时引用了全国其他法院已经作出的生效判决，而多份生效判决都认定涉案的经营模式不构成诈骗罪。
我们当庭指出，本案中涉案公司的经营模式，与上述几份判决中的经营模式具有高度一致性，实际上本案中的涉案人员就是“抄袭了”上述几份判决中的运作模式。但是上述判决中检察机关在提起公诉时，均未认定涉案经营模式成立诈骗罪。
我们认为，该认定可以作为本案审判时的参考。
公诉人当即回应，上述判例不是最高院指导案例，甚至都没有入《刑事审判参考》，只是全国其他地区的司法机关，在上述案件事实、证据基础上作出的法律定性。换言之，其他地区的司法机关可以对于类似的运作模式作出无罪认定，而本案的办案机关也可以对于类似的运作模式作出有罪认定，这是不矛盾的。
上述回应听起来似乎是有道理的，这种解释也成为了司法实务中，办案机关回应同案不同判现象的惯用解释。
但是上述解释是不是真的能说的通呢？
我们是否思考过，两个案件的事实基本一致，如果出现同案不同判，那必然至少有一份判决是错的！
本案庭审中我们当庭提出，相同的运作模式为什么会有不同的认定结果？为什么办案机关认为出现这样的结果并没有问题？
诚然，我们引用的判例并非是最高院指导案例，如果是最高院的指导案例，自然好说。
因为根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号），明确指出最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(法[2015]130号)规定：各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判；各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用；在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。
没有成为指导案例的生效判决，是否对于司法实践就无任何意义？
试想，对于相同的案件事实，一个司法机关认定有罪，一个司法机关认定无罪，则至少有一个是错误认定。本案庭审时我们提出，如果是已有的生效判决错了，本案有罪认定是对的，那本案作出有罪认定自然没有问题。至于生效的错误判决，可能通过再审予以纠正。
如果是反过来，其他生效判决的无罪认定是对的，本案的有罪认定错了，这个责任又该谁能承担？这样的判决是否能“理所应当”的存在着，是否经得起时间、司法实践的检验？
错案从来无小事，司法要具有统一性！
无论是哪个地区、哪一级的法院，作出任何一份判决时都要慎重再慎重，司法本不该出现同案不同判的现象，同案不同判并不符合法理和刑事诉讼法的精神，司法者更加不能简单的以一句“不同的办案机关可以做出不同的认定”，就如此轻易的回避了同案不同判这种错误的司法现象。
已有的判决未必就是对的，如果错了，值得纠正；但在未纠正之前，无论是当事人、辩护人还是办案机关，是否都应当考虑为什么会存在这样一份判决，其判决是否具有合理性；
尚未作出的判决更应审慎，不仅是这个案件的当事人，未来还可能有更多的人会看到这样一份判决，无论是被正确参考，还是被错误批判，其意义都将深远！
本文是金翰明律师在办案过程中的经验总结和理论研究，以期对维护涉案人员的合法权益和司法实务作出有益贡献。
