时间:2023-01-05 00:21:14来源:法律常识
原审裁定事实认定错误、法律适用错误,依照《民事诉讼法》第177条第1款第2项(原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更)之规定,撤销原审裁定,指令原审法院审理本案。
【事实认定错误】被上诉人涉嫌经济犯罪这一事实,并不是在本案原审立案(2022年1月27)之后,而是早在一年八个月之前就已经成为众所周知的事实——2020年5月*日,某市公安局某分居于通过其名称为“警民直通车-黄*”新浪微博发布《警情通报》,明确宣称被上诉人涉嫌非法集资刑事犯罪,凡是从华某某财借到的款项,其来源均属于华某某财的非法集资。如果真如原审裁定所说无法与被上诉人取得联系,那么原审法院根本不应该立案,直接裁定不予受理即可,根本无需邮寄送达之后再行公告送达,而本案原审法院恰恰做了受理、邮寄送达、让上诉人支付了公告费、公告送达这四件事,这四件事完成之后顺理成章地就应当是缺席审理、缺席判决。
但,原审法院却出乎意料地以无法与被上诉人取得联系为由不予审理,驳回上起诉,这不得不令人怀疑无法与被上诉人取得联系这一事实是否成立,而通过上诉人的二审举证,可以证明,“无法与被上诉人取得联系这一事实完全是原审法院一手捏造的。
【法律适用错误】原审裁定适用的法律仅仅为《民事诉讼法》第157条第3项,但该条的内容全部为适用裁定的情形列举,丝毫不涉及何种事实、何种规定之下适用“裁定驳回起诉”的问题,由此可见原审裁定完全没有法律依据,属于适用法律错误。
综合本案证据,可以确认,原审法院完全可以与被上诉人取得有效联系,只是因为被上诉人的不配合而可能无法实现直接送达或者邮寄送达,在此基础上原审法院依照《民事诉讼法》第95条款(第1款 受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过三十日,即视为送达;第2款 公告送达,应当在案卷中记明原因和经过)之规定进行公告送达的行为完全正确,但其适用《民事诉讼法》第157条第3项之规定裁定驳回起诉的做法完全错误。
其正确的做法,应当是适用《民事诉讼法》第147条(被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决)之规定开庭,缺席审理,缺席判决。
注:本文系根据具体的个案案情、李大贺律师当庭发表的辩论意见的一小部分内容整理改编,不具有普遍适用性,仅供参考。读者对自己的案件,可根据具体的个案案情,委托专业律师来进行相应的分析评价,对谈判策略、起诉状、上诉状、申诉书、答辩状、举质证意见、辩论意见等进行有针对性的安排。模仿照抄者,风险自知。