职务侵占罪的诈骗行为属于，职务侵占罪辩护要点

【侵占罪】

1.辩方提出：行为人的行为构成侵占罪还是盗窃罪存在争议。

答辩要点：侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。

2.辩方提出：行为人的行为对象不是构成侵占罪的客体。

答辩要点：“合法持有他人财物”是侵占罪成立的前提，“合法持有他人财物”既说明了持有的对象物范畴也说明了持有行为的法律性质，犯罪对象只限于三种财物：一是代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物，遗忘物不等于遗失物，也不同于遗弃物；三是他人的埋藏物。

3.辩方提出：侵占罪属于“告诉才处理”被告人的行为不应被追诉。

答辩要点：首先，侵占罪属于“告诉才处理”，即绝对自诉案件，除非被害人具有《刑法》第98条规定的受强制、威吓无法告诉时，公诉机关才有权告诉，否则公诉机关没有起诉权，法院也不能就此作出有罪判决。被害人有证据证明的轻微刑事案件，和被害人有证据证明对行为人侵犯自己人身、财产权利的行为应追诉而公安机关或人民检察院不予追诉的行为人的案件，公诉机关享有起诉权。其次，公诉机关发现指控的犯罪属于“告诉才处理”案件后，要求撤回起诉的，法院依法可以裁定准许，被害人可以自行决定是否提起自诉。最后，公诉机关坚持不撤回起诉的，法院可以裁定终止审理。

［参考案例：《刑事审判参考》总第68集第558号］

4.辩方提出：行为人盗窃家庭成员代为保管的他人财物不构成犯罪。

答辩要点：侵占罪的犯罪主体是代为保管他人财物的保管人。本案中，首先，被害人委托行为人的父母加工产品，行为人将原料偷走，此时行为人不符合侵占罪的主体身份要件，不构成侵占罪。其次，行为人偷取的是其父母实际控制的财物，符合盗窃罪的特征。再次，被害人仍可以通过与行为人父母的合同追回损失，且不存在拒不归还的情况，即便无法追回，也应由行为人父母承担违约责任。最后，由于被害人盗窃家庭成员的财物，一般可不按犯罪处理；对确有必要追究刑事责任的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。

［参考案例：《刑事审判参考》总第70集第583号，杨某某侵占案］

【职务侵占罪】

1.辩方提出：行为人与电信分公司签订了《电信业务委托代理协议书》，不存在劳动合同关系，是平等的民事主体，不是该公司的职工，其行为也不是职务行为，占有公司资金也未与公司结算，是一种民事纠纷，因此不构成犯罪。

答辩要点：行为人与电信分公司签订了电信业务委托代理协议后，取得了电信分公司的代办员资格，对外一直以电信分公司代办员的身份开展电信业务，客户也是基于对电信分公司的信任与其代办员办理电信业务，行为人占有的资金是客户上交该公司的业务款。行为人电信业务员的身份符合职务侵占罪的主体，非法占有资金是利用职务上的便利实施的侵占行为，其行为构成职务侵占罪。

［参考案例：（2009）洞刑初字第63号］

2.辩方提出：行为人没有签订劳动合同，不具有公司职员身份，不符合职务侵占罪的主体要件。

答辩要点：首先，《刑法》注重实质合理性，评判一个人是否具有某单位工作人员身份，要看该人是否承担一定工作职责或从事一定业务活动，而用工合同及其是否到期及是否具有劳动合同，只是主体身份的形式考察内容。因此即便合同已到期或无劳动合同，也符合职务侵占罪的主体要件。其次，非法占有活动既利用了职务的便利，也使用了一般盗窃手法的，要看主行为是侵占还是盗窃。本案中行为人利用职务身份，自由出入仓库是主行为，利用自己职务掌握的两把钥匙和破坏其他两把锁是次行为，主行为符合利用职务便利条件。最后，实践中利用职务便利也往往是通过非法占有财物道理上的一环，但这并不影响认定行为人具有管理权限。

［参考案例：《刑事审判参考》总第65集第516号，刘某某职务侵占案］

3.辩方提出：临时工、劳务派遣人员不符合职务侵占罪的主体要件。

答辩要点：首先，职务侵占罪所指的职务，并非在单位内部拥有职位，而是指承担一定工作职能，并利用了职务上的便利，即便是合同工、临时工都不171

影响其符合该罪的主体要件。其次，本罪利用职务上的便利，是指单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件，其中经手是指因工作需要合法持有单位财物的便利、而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。最后，铁路托运的物资虽所有权仍属于货主，但由运输公司合法占有控制，运输公司工作人员利用职务便利非法占有的，构成职务侵占罪。

［参考案例：《刑事审判参考》总第7集第452号，贺某某职务侵占案］

4.辩方提出：行为人利用职务上的便利，在设定的游戏角色身上，通过修改数据生成极品“武器、装备”出售给其他玩家进行获利的行为如何定性没有依据，不应认定为犯罪。

答辩要点：第一，“武器、装备”等虚拟财产是玩家投人时间、金钱、精力积累取得的，具有实用价值，可以转让并收取转让费用，属于《刑法》保护的对象。第二，修改数据本身并不属于复制、发行，并不构成侵犯著作权罪，修改数据后并用于出售的“武器、装备”并不是软件本身，而是软件运行后产生的结果，因此也不构成侵犯著作权罪。第三，商业秘密属于能为权利人带来市场竞争力和竞争优势的不为他人所知的信息，本案生成的“武器、装备”并不会为侵权人带来市场竞争力和优势，因此不具备商业秘密的特征，不构成侵犯商业秘密罪。第四，本案“武器、装备”不属于限制经营产品，不构成非法经营罪。第五，本案生成的“武器、装备”虽影响了软件服务的运营，但并未达到严重程度，不构成破坏计算机信息系统罪。第六，行为人出售经修改的“武器、装备”，并未欺骗玩家其实际效果，不构成诈骗罪。玩家的损失是因为单位发现后收回赃物。第七，“武器、装备”本身属于游戏公司所有，不论行为人是否有修改数据点行为，行为人利用职务便利获取原始“武器、装备”并出售的行为，应属于侵占公司的财物，构成职务侵占罪。

［参考案例：《刑事审判参考》总第58集第461号，王某某、金某某、汤某某职务侵占案］

5.辩方提出：行为人以公司代理人的身份，通过骗取的方式将收取的公司货款据为己有，构成职务侵占罪。

答辩要点：第一，行为人取得了被害公司的一次性的固定事项授权，不属于被害公司的员工，并不担任任何职务或承担任何工作，因此不符合职务侵占罪的主体要件。第二，行为人在履行与被害公司的经销协议过程中，虚构事实隐瞒真相，符合诈骗的行为特征，构成合同诈骗罪。第三，行为人非法占有货款后失去联系，拒不还款，非法占有目的明显。综上，构成合同诈骗罪。

［参考案例：《刑事审判参考》总第81集第716号，杨某某合同诈骗案］（注：注意本条观点与本罪名第1条案例辩点相区别，本条与第1条的区别在172

于授权是否是一次性、特定事项，代理权限是否代表公司主要业务，等等，如果授权是一个时间段代理公司主要业务，则具有实质上的职务身份关系，应以职务侵占罪定罪处罚。）

6.辩方提出：承运人利用职务便利窃取托运物品的行为如何定性存在争议。

答辩要点：委托人在将财物交由受托人代为保管之前进行了包装、封缄或者上锁，这种行为表明委托人已排除了受托人对封存财物的控制与支配。委托人尽管将整个包装物交给了受托人，但并没有失去对封存财物的控制，其对于包装物内财物的占古有支配权依然存在。由于盗窃罪的特征之一就是占有的他人性，也就是说盗窃罪的对象必须是他人占有的财物。因此，如果受托人以非法占有为目的，对包装物进行破坏并取出其中的财物，就属于侵害了委托人的占有，应以盗窃罪论处。

［参考案例：《人民司法·案例》2009年第10期9号］

【贪污罪】

1.辩方提出：被告人属非国家工作人员，其行为应属职务侵占犯罪。

答辩要点：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的人主体身份必须是国家工作人员，包括在国家机关中从事公务的人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。此外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也属于贪污罪的主体。

2003年1月至2013年9月，被告人胡某某在担任原湖南某机械厂职工医院和某医院挂号室收费员期间，利用职务上的便利，先后采取撕毁发票存根联，以少交钱到财务和采取篡改发票存根联上的金额，以“大头小尾”的手段侵吞公款，数额共计人民币632291.1元。

湖南某机械厂职工医院原是湖南某机械厂的二级经营单位，为全民所有制非营利性单位。2005年8月29日，湖南某机械厂于被娄底市中级人民法院宣告破产。经涟源市人民政府复函同意，湖南某机械厂职工医院于2007年3月16日召开职工大会决议：湖南某机械厂职工医院重组为某医院。2008年4月17日，湖南某机械厂破产清算组与某医院签订《资产转让协议》，将原湖南某机械厂职工医院全部资产（不含国有土地使用权）转让给某医院，但由各种原因所致，该《资产转让协议》并未履行，至破产终结，某医院的全部资产既没有移交地方管理，也未被收购，一直暂由重组企业代为管理。

胡某某是某机械厂职工医院的合同制工人，该机械厂职工医院虽然于2007年重组为某医院，但资产一直未移交或被收购，案发前仍属国有资产。胡某某是国有企业的合同制聘用人员，根据单位的安排从事收费工作，其与单位之间形成了事实上的委托关系，对收取的款项有妥善管理的职责，属于《刑法》第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产”的人员，其利用担任收费员的职务便利分别采取撕毁发票存根联，以“大头小尾”的手段侵吞公款0多万元的行为符合贪污罪的犯罪构成，应以贪污罪定罪处罚。

［参考案例：（2014）娄中刑二终字第118号］

2.辩方提出：被告人未从事立法解释中法定的七项公共事务，也未被授权从事，不存在准国家工作人员的身份，故不构成贪污罪。

答辩要点：《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”是指从事下列管理工作的人员：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。

该案基本案情为：大通回族土族自治县某镇人民政府下发了关于转发《大通县清理核实其他公益性乡村债务实施方案》的通知，并通知各村委会的负责人参加会议，当时担任大通回族土族自治县某镇某村村委会主任的被告人张某甲及党支部书记的被告人陈某甲参加了此次会议。会后因某村不存在清理债务的情况，张某甲、陈某甲与村会计陈某乙商量以欠被告人王某甲砂石款的名义从镇政府套取该项资金。后张某甲找到王某甲将此事告知王某甲，并答应给其好处费，得到王某甲的同意。其间，会计陈某乙根据镇政府清理公益性债务的要求，伪造了虚假记账凭证、现金日记账等相关材料虚构清偿款人民币156932.64元，并由大通回族土族自治县某镇某村村委会盖章、张某甲签字后上报。后大通回族土族自治县财政局通过直接支付方式支付给王某甲人民币156932.64元。被告人张某甲、陈某甲、王某甲伙同会计陈某乙将该款项私分。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，是从基层组织人员所从事的工作性质角度来确定其主体。本案中，被告人张某甲、陈某甲作为村民委员会等村基层组织人员，在该县清理核实其他公益性乡村债务过程中，以村民委员会名义申请人民政府拨付偿债资金，仍然利用的是村基层组织的职务便利，与公务行为密切联系，属于法律规定的从事公务的人员，故被告人的辩解及辩护人的辩护理由不能成立。

［参考案例：（2015）宁刑二终字第45号］

3、辩方提出：被告人具有自首情节，应当减轻处罚。

答辩要点：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第3条第（三）项规定：没有自动投案、在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

本案中审计部门将该犯罪线索移交检察机关，检察机关采取调查措施之后，被告人才如实交代检察机关掌握的线索所针对的犯罪事实，故其不具有自动投案的情节，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，其行为不能认定为自首；故辩护人关于被告人具有自首情节，适当减轻处罚的辩护意见不能成立。

［参考案例：（2017）藏25刑终1号］

4.辩护提出：被告人的行为构成贪污罪，但属于未遂。

答辩要点：犯罪既遂指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件，是指犯罪行为已经结束。犯罪未遂是指已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因未得逞。

被告人王某某在担任某县某镇某村党支部书记期间，在协助某镇人民政府从事公路征地补偿款的登记中报、发放过程中，利用职务便利，将在南水北调移民期间国家已经补偿的房屋，再次进行申报登记，骗取补偿款72554元。王某某和本村文书一起将赔偿款取出，并将涉案赔偿款全部以王某某儿子的名义以定期存单的方式存于银行，交于村文书保管。该公共财物已由被告人实际控制，被告人的贪污犯罪已经完成，存单由村文书保存并不影响其贪污犯罪的完成，故未遂的辩护意见不能成立。

［参考案例：（2017）豫13刑终791号］

5.辩方提出：被告人协助政府从事公务活动无正式文件及报酬，不符合贪污罪的主体身份。

答辩要点：《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”包括从事管理以下事务的人员：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。

2012年4月，为做好某水库工程涉及的村移民搬迁安置工作，该区移民工作局成立了该村移民工作组，配合做好实物核量、制定土地补偿费及土地分配办法、组织移民搬迁等工作。被告人张某某作为该村党支部书记，被委任为移民工作组副组长，协助配合上级政府和移民局全面开展移民工作。在核量工作组核量自家果树时，张某某利用该职务形成的便利，通过核量人员虚报自家不在补偿范围内的96棵梨树和191棵嫁接枣树，骗取国家移民补偿款共计人民币216220元。

张某某作为村党支部书记，又被委任某水库该村移民工作组副组长，足以证实其协助政府进行某水库的安置补偿工作，属于协助人民政府从事行政管理工作的村委会人员，系依照法律从事公务的人员，符合贪污罪主体的构成要件。尽管移民工作组副组长无正式文件及报酬，但依现有证据能够证实被告人系村党支部书记协助政府从事占地安置补偿工作的事实，被告人符合贪污罪主体身份并无不当。

［参考案例：（2014）锦刑二终字第00227号］

6.辩方提出：被告人的行为属于犯罪中止。

答辩要点：《刑法》规定在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。而《刑法》第23条规定，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞的，属于未遂。在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行为人意志以外的原因，犯罪的实际结果违背行为人的本意，即欲为而不能为。在犯罪中止中，行为人出于自己的意志而主动放弃当时可以继续实施和完成的犯罪，即能为而不为。这是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别。

被告人身为村委会主任，在协助人民政府从事新型农村合作医疗工作中，属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用经手发放村民新农合惠农卡的便利，偷刷212名村民的新农合门诊统筹基金，共计34070元，其行为已构成贪污罪。被告人偷刷212名村民的新农合门诊统筹基金之后，尚未到该县新型农村台作医疗管理办公室报账即被查获，而非其自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。故被告人提出是犯罪中止的辩护意见不能成立。

［参考案例：（2013）桂市刑二终字第113号］

7.辩方提出：被告人没有贪污的主观故意，其行为不构成贪污罪。

答辩要点：贪污罪的主观方面表现为故意犯罪，过失不构成本罪。客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

2011年，丹江口市某区启动南水北调中线工程移民内安工作，同年3月，被告人陈某某开始担任某区某村文书，某村书记张某某（另案处理）和陈某某均为该村移民内安工作组成员，协助移民工作组抓好该村内安移民安置相关工作。同年9月，经某区南水北调中线工程移民工作指挥部安排，在某村顾家沟、分水岭建设移民安置点，征用土地过程中，由张某某和陈某某等村干部负责对土地进行现场确认、上报。在此期间，张某某提议，以在陈某某父亲名下虚列顾家沟安置点征用土地面积的方式给陈某某搞点儿“辛苦费”，陈某某表示同意。后张某某在陈某某父亲名下虚列果园面积3.5亩，每亩补偿标准16920元，共补偿陈某某59220元。后该款项由移民指挥部转入陈某某父亲个人账户，该款项均被用于陈某某家庭开支。

本案中被告人陈某某身为农村基层组织人员，在协助移民工作组抓好该村内安移民安置相关工作中虽没有直接参与骗取土地补偿费，但当另一被告人张某某提议以其父亲名义虚列安置点征用土地面积的方式给被告人搞点儿“辛苦费”时，陈某某予以默许，而且陈某某在得知骗取的土地补偿款打入其父的账户后也未提出异议，并且作为家庭生活开支予以使用，陈某某在主观上有与被告人张某某共同贪污的故意，客观方面也有与被告人张某某等人共同贪污的行为，其具备贪污罪的主客观要件。

［参考案例：（2016）鄂03刑终324号］

8.辩方提出：被告人主体身份是非国家工作人员不符合贪污罪的犯罪构成。

答辩要点：《刑法》第382条第3款规定“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”该条的前两款所列人员为国家工作人员。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”

被告人黄某某伙同丈夫赵某某，利用其担任某县商务局副局长分管屠宰办公室的职务便利，利用“刘彬”的名义设立“某县生猪定点屠宰厂”，在没有检查出病害猪的情况下，伪造材料，申报套取国家病害猪无害化处理补贴款人民币273000元。其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。

［参考案例：（2017）豫02刑终16号］