时间：2023-01-06 07:01:42来源：法律常识
导 读
在工程项目存在转包情形的实践中，通常转包方（承包人）与实际施工方（实际施工人）之间是以工程介绍费、管理费等名义收取费用，但也存在转包方通过改变工程价款计价方式降低施工合同工程价款赚取差价的特殊情形，在该等情况下，笔者以工程转包项目常见的发包人—总承包人—实际施工方模式，对实际施工人对发包人的工程价款请求权进行梳理分析。
一、工程转包的定义
根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
除以上情形外，《查处办法》还罗列了七种视为“转包”的情形，下文讨论的是第（一）种转包情形：即承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工。
二、施工合同效力分析
依据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司解”）第一条第二款之规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
在转包施工情形下，存在两个合同关系，即发包人与承包人的施工合同关系，承包人与实际施工人之间的转包合同关系，虽然案涉工程由实际施工人完成，但是其与发包人之间并不存在施工合同关系。
根据前述规定，承包人与实际施工人签订的工程转包合同应为无效合同，也正是因为合同无效进而产生了“实际施工人”这一法律概念，但这并不影响承包人与发包人所签订的施工合同效力，在没有其他合同无效的情形下，应认定施工合同有效。
三、实际施工人工程价款请求权分析
（一）主张发包人在欠付工程款范围内承担责任
建工司解第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十四条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”
以上为实际施工人向发包人主张给付工程价款的请求权基础，但突破“合同相对性”进行付款并非完全承继转包人的合同地位，在转包人降价转包的情形下，转包人和实际施工人就工程项目重新约定了计价方式，因实际施工人之间与发包人之间并不存在合同关系，能够突破“合同相对性”的仅为欠款支付，并不包括工程项目计价方式，实际施工人与转包人之间的计价算方式应参照转包合同中关于工程价款约定进行折价补偿。
在该等情形下，如实际施工人提起诉讼，法院即要查清实际施工人与转包人之间的工程价款，还要查清转包人与发包人之间的工程价款，进而在发包人欠付转包人的工程价款数额范围内，对实际施工人承担责任。
此外，实际施工人主张的工程款利息因属于法定孳息，作为主物工程款的派生物，在发包人的付款责任同时产生，与承包人是否转包工程无关，通常能够得到法院支持，但实际施工人如向发包人主张停、窝工损失，因其并非施工合同的相对方，仍受合同相对性原则限制，无权向发包人主张。
（二）代位权诉讼
建工司解第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
代位权诉讼为实际施工人向发包人主张权利的第二个途径，但因代位权提起的要求较为苛刻，需满足债务人怠于行使其债权、债权已到期、债权非专属于债务人自身的条件，故在司法实践中选择该途径的较少。
四、总结
综上所述，实际施工人在降价转包情形下应对转包合同和施工合同两种计价方式情形下的工程总价款进行举证，证明责任较重，建议可先行与转包人办理相应工程结算后再通过相应法律规定的途径提起诉讼，而且一旦披露工程项目存在转包情形，转包人的工程差价因属于违法所得，将难以得到法院支持。
本文作者：
储世强，德恒沈阳办公室合伙人，现担任中央电视总台社会与法频道《法律讲堂》栏目主讲人、辽宁省法学会商法学研究会理事、沈阳市律师协会《民法典》宣讲团讲师。主要执业领域为房地产与建设工程、公司法律事务、刑事合规及辩护等。
声明：
本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
