时间：2023-01-06 14:52:37来源：法律常识
作者：郝孝伟 北京市盈科（无锡）律师事务所 刑事部主任
责令退赔作为一项刑事法律制度，有其自身发展、演变的历史。在我国的刑事立法语境中，虽然责令退赔大部分时候是和追缴同时存在的，但是责令退赔有其独立的制度内涵和法律意义。笔者通过对包含“责令退赔”内容的法律规范进行系统梳理后发现，对“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失”的刑事救济途径（刑事附带民事诉讼程序），相关的制度规范经历了“仅有原则性规定”、“可以提起刑附民”和“不可以提起刑附民”这三个历史阶段。
一、第一阶段：仅有原则性规定（1980年1月1日至1997年10月1日）
1、关于责令退赔的实体法律规范，最早见于1979年《刑法》第四章“刑罚的具体运用”中的第一节“量刑”部分。该法第60条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;...｡”（注：这一表述在1997年《刑法》第64条的规定中，没有任何变化）。
2、而关于责令退赔的程序法律规范，最早见于1979年《刑事诉讼法》第七章“附带民事诉讼”第53条第1款和第2款。其规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。（注：在2012年和2018年《刑事诉讼法》的两次修改中，这一表述均没有任何变化。）
3、关于责令退赔规定的比较全面的实体性规范，是最高院于1987年8月26日发布的《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》【法[研]复〔1987〕32号，现行有效】，该批复的主要内容归纳起来有：（1）退赔的性质，即退赔是被告人的法定义务；（2）退赔的前提，是被告人有违法所得且已经被其挥霍，无法追缴；（3）退赔的功能，是决定对被告人是否从宽处罚的酌定量刑情节。
笔者认为，1979年《刑事诉讼法》仅有关于被害人物质损失救济途径的原则性规定，既没有规定被害人物质损失的范围，也没有规定与相关物质损失对应的救济程序。最高法院同一时期也没有颁布适用刑事诉讼法的司法解释。所以，实践中，附带民事诉讼的适用范围并不是非常明确。比如，对于犯罪分子侵犯被害人人身权和毁坏财产权而遭受物质损失的情况没有做具体区分，仅做笼统的规定，即凡是“由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。当然，这种粗线条的规定，也有一部分历史原因，那就是宜粗不宜细，留待今后的司法实践检验并完善丰富。
二、第二阶段：可以提起刑附民（1997年10月1日至2013年1月1日）
1、“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”这一规定，在《刑事诉讼法》1997年、2012年和2018年的三次修正中，均没有任何变化（注：对应79年第53条，97年第77条，2012年第99条，2018年第101条）。
1998年9月8日施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一次对刑事附带民事诉讼程序进项了详细规定。其中第八十四条规定，“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织），已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼”。该条表述中提到“因犯罪行为遭受物质损失”，也依然没有对被害人物质损失的具体情形及其救济途径进行区分，仅笼统规定被害人可以提起附带民事诉讼。
2、最高法院在1999年10年27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》【法〔1999〕217号，现行有效，下称“1999年《纪要》”】中，首先对两类被害人物质损失的救济措施进行了明确。《纪要》第3条第五项规定，“人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”1999年《纪要》将“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失”这类被害人的损失排除在刑附民程序的适用范围之外。而且，1999年《纪要》第一次提出“因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失”这一表述，而且第一次明确被害人的此类物质损失有两个处理途径：（1）赃款赃物尚在的，应一律追缴；（2）已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。也就是说，如果违法所得已经不存在的（用掉、毁坏或挥霍），才能够责令被告人退赔。
3、紧接着，最高院将前述纪要形成的共识上升为司法解释。最高院在2000年发布了《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（2015年1月19日被废止，下称“2000年《解释》”）这一司法解释，对附带民事诉讼案件的受案范围进行了专门规定，使被害人物质损失的救济程序和适用条件化更加细化，但基本内容均是对1999年《纪要》相应条款的重申。而且，与《刑事诉讼法》规定的“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼的过程中，有权提起附带民事诉讼”内容来比较，2000年《解释》明显缩小了附带民事诉讼的范围，即仅包括“因人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的”这两种情况，对于“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的”这一情况则排除附带民事诉讼程序适用范围之外。
有实务界人士认为，二者对可以提起附带民事诉讼的范围规定有所不同，2000年《解释》将刑诉法规定的范围缩小了，一些原本依法可以提起附带民事诉讼的情况被排除在外。由于与上位法的规定相抵触，司法解释的该条规定在学理界广受争议，甚至有人因此主张其无效。为了弥补该条规定的不足，该司法解释第五条紧接着规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人可另行提起民事诉讼。希望该条与第一条规定结合起来形成对被害人权利保护的完整形态，然而事与愿违，因为责令退赔不符合民事执行的法理依据而不能申请强制执行，并不能实现对被害人权利的救济。【1】
最高院在2000年《解释》中明确规定，对于“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的”，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。对于精神损失，该解释则规定无法提起刑附民程序。相比1999年《纪要》，本规定并没有扩大附带民事诉讼的范围，只是说被害人因犯罪行为给其造成物质损失，经追缴或退赔仍不能弥补损失的，被害人可向人民法院另行提起民事诉讼。
虽然，2000年《解释》直到2015年1月19日才从实质上最终失效，但是实际上已经被最高法院2013年的《刑诉法解释》间接废止。所以，在2013年1月1日之后，实务中已经很少见到“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的”情况有单独提起或另行提起刑附民的案例。
（三）第三阶段：不可以提起刑附民（2013年1月1日至今）
自2013年1月1日起，尤其是2000年《解释》在2015年1月19日被正式废止之后，被害人对于“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的”情况已经完全不能提起刑附民。这一时期，由于被害人就此无法提起刑附民，最高法院通过司法解释进一步明确“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失”的救济途径，即通过法院责令退赔的方式对被害人物质损失进行退赔。
1、2013年1月1日起生效的《刑诉法解释》对于被害人物质损失的救济途径，进行了开拓性的规定。该解释第138条和139条将被害人的损失分为四种：（1）因人身权利受到犯罪侵犯而遭受对物质损失；（2）因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失；（3）因受到犯罪侵犯而遭受精神损失；（4）被告人非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失。同时对于前述三种损失，规定了不同的处理方法，对于第（1）（2）种情况，刑诉解释将其纳入刑附民程序进行救济；对于第（3）种精神损失则规定不予受理；对于第（4）种情形，则规定不属于刑附民范围（不予受理），而是规定通过法院的“追缴或者责令退赔”来解决，排除了被害人的求偿权在刑事程序中适用。
2、2013年10月21日最高院发布《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》【法〔2013〕229号】则是对2013年《刑诉法解释》的再次重申。该批复规定，“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条【对应2021年刑诉解释第175和176条】的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”
3、关于含有责令退赔判项的裁判是否可以强制执行的问题，在2014年11月6日之前则一直存有争议。2014年11月6日，最高院发布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》直接将含有“责令退赔”事项的刑事裁判作为可以进行强制执行的依据。但是，对于被害人是否可以依据含有“责令退赔”事项的刑事裁判申请人民法院强制执行，则并没有明确。这一司法解释同样排除对于被害人申请强制执行的权力，对于被害人诉权的保障不足。
前述实务界人士成晓军更是一针见血地指出，这说明了责令退赔制度制定时的“家长主义”。被害人的诉权完全被否定，既不能提起审判程序，也不能提起执行程序。如果“责令退赔”可以申请法院强制执行的话，那规定被害人可以另行起诉就毫无意义了【2】。笔者认为，从可以出现在判决书主文，到可以作为执行依据。立法和司法解释，让“责令退赔”不断登堂入室，逐渐强化了责令退赔制度，但是，实践中却收效甚微，大家颇有微词！
至此，关于“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的”救济途径，完全定格在通过法院单方面依职权作出责令退赔这一救济途径上。
注释：
【1】成晓军，《试论责令退赔制度》,侯马市人民法院，来源于：
http://shanxify.chinacourt.gov.cn/article/detail/2012/10/id/1078303.shtml，2021年4月15日最后访问。
【2】同上。
