时间：2022-09-29 11:55:06来源：法律常识
文/任留存
江苏省南通市崇川区检察院
文/姜静静
江苏省南通市检察院
2018年7、8月份，被告人黄某以出售淫秽视频为名，通过网络诱骗被害人先注销其苹果手机上原有的ID，再使用被告人提供的ID及密码登录。随后，被告人黄某立即在电脑上使用新的ID及密码登录苹果官方网站，利用苹果手机相关功能将被害人的手机设置修改，并使用“密码保护问题”修改该ID的密码，从而远程锁定被害人的苹果手机。被告人黄某再在其个人电脑上，用网络聊天软件与被害人联系，以解锁为条件索要钱财。采用这种方式，被告人黄某合计锁定苹果手机17部，索得人民币27809元。
检察机关经审查，以被告人黄某构成破坏计算机信息系统罪提起公诉，并提出有期徒刑五年以上的量刑建议；法院一审判决认为，智能手机属于计算机信息系统的要素之一，不属于计算机信息系统，认定黄某的行为构成敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
一审判决后，检察机关以事实认定错误、法律适用不当对该案提出抗诉。二审法院经开庭审理，虽明确智能手机属于计算机信息系统，但认为原审被告人以远程锁定被害人智能手机为手段，主观目的是勒索被害人钱财，对一审法院以敲诈勒索罪定性予以支持。二审法院以敲诈勒索罪，判处原审被告人有期徒刑一年两个月，并处罚金人民币二万元。
一、分歧意见
本案处理过程中，关于定罪和量刑，检察机关、一审和二审法院均有不同意见。
第一种意见认为，本案与最高人民检察院第九批指导性案例曾某某、王某某破坏计算机信息系统案（检例第35号）具有同质性，构成破坏计算机信息系统罪，且获利超过25000元，属于后果特别严重的情形，法定刑为五年以上有期徒刑。
第二种意见认为，本案属于以破坏计算机信息系统为手段，以索要财物为目的的牵连犯罪，应直接以目的行为构成的罪名处断，即构成敲诈勒索罪，锁定手机的破坏计算机信息系统行为仅应作为从重处罚情节。本案对应的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
第三种意见认为，本案属于以锁定手机（破坏计算机信息系统）为手段，以索要财物为目的的牵连犯罪，应适用从一重罪处断原则，但在评价破坏计算机信息系统罪时，不应将目的行为中勒索财物数额评价为手段行为的非法所得，而应分别考量确定刑罚轻重。本案锁定苹果手机17部属于破坏计算机信息系统罪的后果严重情形，应处五年以下有期徒刑或者拘役；勒索得人民币27809元，属于敲诈勒索数额较大，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。对比两罪的法定刑，本案应以破坏计算机信息系统罪定罪处罚，且应处五年以下有期徒刑或者拘役。
二、评析意见
经梳理裁判文书网相关判决，司法实践中对此类犯罪的法律适用仍未形成统一认识。以典型案例为例，检例35号和《刑事审判参考》第1049号杨某某诈骗案，都认为属于牵连犯，应当从一重罪处罚；而《刑事审判参考》第1202号赵某某等盗窃案，则认为根据刑法第二百八十七条之规定，凡是利用计算机来实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，不论手段行为是否构成相关计算机犯罪，均应以金融诈骗类罪名、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪等目的犯罪直接予以定罪处罚。
罪名适用的不同，最直接的后果就是量刑的差异。在不存在明显刑档差异的情况下，破坏计算机信息系统罪和敲诈勒索罪在法律适用上的矛盾并未如此凸显。本案的特殊性在于，敲诈勒索仅达到数额较大，但如作为破坏计算机信息系统罪的违法所得予以评价，因其数额超过5000元的5倍，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理危害计算机信息系统安全刑事案件的解释》）第四条规定的后果特别严重情形，对应的法定刑为五年以上有期徒刑。综合以上分析，基于罪责刑相适应原则和《刑法》第二百八十七条的法律属性，本文同意第三种意见，具体理由如下：
（一）涉案行为同时构成破坏计算机信息系统罪和敲诈勒索罪
1.智能手机属于计算机信息系统。《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》（2011修订）第二条规定，计算机信息系统，是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。《办理危害计算机信息系统安全刑事案件的解释》第十一条进一步规定，“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。在对《办理危害计算机信息系统安全刑事案件的解释》的解读中，也明确了通信设备包括手机、通信基站等用于提供通信服务的设备。该定义从技术发展和实质解释的角度，以自动处理数据功能为核心落脚点，对计算机信息系统的具体表现形式未做要求。基于该定义，智能手机和计算机一样，有其独立的操作系统和运行空间，可以通过通信运营商提供的网络或WIFI，实现无线网络接入，可以由用户自主决定安装或卸载某个APP，具备“自动处理数据功能”，属于《办理危害计算机信息系统安全刑事案件的解释》规定的计算机信息系统。
2.被告人的行为构成破坏计算机信息系统罪。《办理危害计算机信息系统安全刑事案件的解释》第四条第一款第一项规定：造成10台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的，属于破坏计算机信息系统罪的后果严重情形。有观点认为，锁机并不会对智能手机的软硬件造成实质性破坏，只是让被害人暂时无法开机，因而不符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。本文以为，从破坏计算机信息系统罪的文义上理解，“不能正常运行”应当是指对存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加或对系统功能进行干扰等，致使计算机信息系统的基础功能不能正常使用。它既包括计算机信息系统主要软件或者硬件的全部功能不能正常运行，也包括计算机信息系统主要软件或者硬件的部分功能不能正常运行。计算机信息系统开机启动或者登录作为运行的首要环节，不能开机启动或者登录，何谈后续的使用，当然属于致使计算机信息系统不能正常运行的行为。因而，被告人通过修改被害人手机的登录密码，远程锁定10台以上智能手机设备的行为，符合《刑法》第二百八十六条规定的“后果严重”情形，构成破坏计算机信息系统罪。
3.被告人的行为同时构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，以威胁或者要挟的方法，强索公私财物的行为。案例中，被告人出于非法占有目的，采用非法手段锁定他人手机后又以解锁为要挟，索要钱财，数额合计27809元，符合《刑法》第二百七十四条的规定，构成敲诈勒索罪。按照案件所在地执行的敲诈勒索公私财物“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”标准，属于数额较大。
（二）刑法第二百八十七条属于注意规定
1.两罪成立牵连犯。类似本案情节的犯罪中，手段行为构成的破坏计算机信息系统罪与目的行为构成的敲诈勒索罪之间成立牵连犯。我国刑法总则对牵连犯的处断未作规定，具体法律适用如刑法分则有规定的，从其规定；没有规定的，实践中的主流观点为从一重罪处断。例如《刑法》第一百二十条第二款、第一百五十七条对包含牵连犯的情形，实行数罪并罚；第一百七十一条第三款对伪造货币并出售或者运输构成牵连犯的情形，择一重罪从重处罚。具体到本案的法律适用，《刑法》第二百八十七条做出了相应的规定，即利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。然而，关于“依照本法有关规定定罪处罚”，在实践中又有“注意规定”“法律拟制”两种不同的理解。
2.本条属于注意规定，而非法律拟制。注意规定是指在刑法中对某一问题已作出基本规定的情况下，为了避免司法人员忽略其中的某些情形，而在刑法条文中将其特别列出，提醒司法人员予以注意的规定。法律拟制是指立法者将原本不符合某种刑法规定的行为，但在刑法目的的指引下将其适用某种刑法规定的立法技术。《刑法》第二百八十七条的规定，从其内容来考察没有改变刑法其他条文的适用，因而是注意规定。在处理利用计算机实施的金融诈骗等犯罪时，司法人员往往将注意力投放在手段行为上，而忽视对目的行为的认定。立法者旨在通过本条的规定，提醒司法人员利用计算机实施的金融诈骗等行为也可以构成非计算机类罪名。同时，该规定本就符合刑法关于金融诈骗等犯罪的规定。如将其认定为法律拟制，简单依据目的行为构成的犯罪定罪处罚，则容易出现罪责刑不相适应的情形。仍以锁机敲诈案件为例，行为人锁定手机50台但未勒索到财物的，属于破坏计算机信息系统后果特别严重的情形，仅构成破坏计算机信息系统罪，法定刑为五年以上有期徒刑；如果行为人在实施上述破坏行为的同时，敲诈勒索到5000元，此时如“仅以目的行为构成的犯罪定罪处罚”，只能依据敲诈勒索罪数额较大的情形，被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。显然有违朴素的刑罚公正观念。综上，《刑法》第二百八十七条属于注意规定，对于符合该条的牵连犯，应秉持从一重罪处断原则。
（三）作为量刑情节分别考量更能体现罪责刑相适应
1.作为目的行为因素的获利，不能反映手段行为的社会危害性。一是作为目的行为的勒索钱款数额并不能直接反映手段行为的社会危害性。破坏计算机信息系统罪规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，属于扰乱公共秩序类的犯罪。后果严重的程度应从其所破坏或扰乱的公共秩序这一角度考量才能作出合理的评价。而“违法所得和经济损失”的评价因素却是基于财产和经济的角度，两者在很大程度上不具有对等性。二是与其他情形相比，违法所得的数额规定没有同等的实质危害性。《办理危害计算机信息系统安全刑事案件的解释》第四条第一款第三项规定，“破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上”属于后果严重；《办理危害计算机信息系统安全刑事案件的解释》第四条第二款第一项同时规定数额达到前款第三项规定标准五倍以上，即违法所得超过2.5万元属于后果特别严重。相较于盗窃、诈骗等传统侵财类犯罪，破坏计算机信息系统罪的法定刑升档标准相对较低、量刑明显偏重。基于“量刑反制定罪”的司法经验，有理由怀疑案件定性的妥当性，往往造成实践中刻意规避破坏计算机信息系统罪的适用，这也是本案最终法院以敲诈勒索罪定罪处罚的最主要原因。
2.作为目的行为因素的获利，不应作为手段行为的违法所得予以评价。司法实践中，在比较构成牵连犯的两罪刑罚轻重时，大都是分别评价手段行为和目的行为。比如通过伪造国家机关证件，骗取他人钱款的，在从一重罪处断时，也不会将骗取的钱款作为伪造国家机关证件的违法所得予以评价；通过收买他人个人信息实施电信诈骗，在数罪并罚时，更不会将诈骗数额作为侵犯公民个人信息罪的违法所得予以评价。同样的，在对锁定智能手机并勒索财物行为进行法律适用判断时，也不应将作为目的行为的勒索钱款数额评价为锁定智能手机的违法所得。具体到本案中，在评价手段行为时，仅应考量锁定手机17部，属于破坏计算机信息系统罪的后果严重情形，法定刑为处五年以下有期徒刑或者拘役；在评价结果行为时，才考量敲诈获利，基于数额合计27809元，属于数额较大，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。根据《刑法》第二百八十七条的规定和牵连犯从一重罪处断的原则，本案仍应适用破坏计算机信息系统罪，且应判处五年以下有期徒刑或者拘役。
3.分别考量不会放纵犯罪且更有利于实现罪责刑相适应。如上所述，分别考量符合司法实践的惯常操作。因敲诈勒索罪的追诉标准低于破坏计算机信息系统罪，故分别考量并不会提高相关行为的入罪标准进而放纵犯罪，不会造成具有严重社会危害性的行为得不到刑罚处罚的后果。相反，分别考量可有效避免在诸如本案这种极端状况下，出现罪责刑极不相适应的情形；更有利于刑法适用的统一，避免因罪责刑不相适应，基于量刑反制定罪，出现同案不同判的情形。对于本案，审判机关可径直以破坏计算机信息系统罪在五年以下有期徒刑予以判决。同时，这样的处理结果也符合检例35号“曾某某、王某某破坏计算机信息系统案”的裁判要旨，确保了指导性案例的司法约束力。
综上，以锁定智能手机为手段，实现索要财物目的的，属于牵连犯，应在明确《刑法》第二百八十七条为注意规定的前提下，适用从一重罪处断原则。在比较罪名、判断刑罚轻重过程中，应区分手段行为和目的行为分别评价，不应将勒索财物数额评价为手段行为构成的破坏计算机信息系统罪的非法获利，进而更好地体现罪责刑相适应。
【来源：江苏省检察院_清风苑】
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