原告找律师的损失，原告找律师的损失谁承担

【裁判要旨】我国民事诉讼立法并无律师费的承担问题，法院在裁判律师费如何承担时，应充分考虑守约方诉求违约方支付律师费是否存在正当性、合理性及律师费数额应如何确定的问题。根据守约方提交的委托代理合同、《律师服务收费管理实施办法》、律师费发票及部分转账凭证等，应认定律师费金额合理，且委托代理合同明确约定分期支付律师费，该支付方式亦不违反法律法规。财产保全阶段的律师费与律师代理工作紧密相关，具有合理性，亦属于守约方为实现债权所支出的费用。上述证据足以证明待付律师费将得到支付，故当事人主张的律师费应予支持。//

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终340号

上诉人（原审原告）：海天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。

法定代表人：应培新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尹智伟，陕西博义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴青青，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西安华峰置业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区丈八东路6A号1幢2单元20102室。

法定代表人：陈秦，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾弘一，陕西恒达律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：西安天朗地产集团有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区大庆路3号。

法定代表人：孙茵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾弘一，陕西恒达律师事务所律师。

上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）、西安华峰置业有限公司（以下简称华峰公司）因与被上诉人西安天朗地产集团有限公司（以下简称天朗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民初22号-5民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海天公司的委托诉讼代理人吴青青、尹智伟，华峰公司与天朗公司的委托诉讼代理人杨建生、贾弘一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海天公司上诉请求：1.依法撤销陕西省高级人民法院（2019）陕民初22号-5号民事判决第一项，并依法改判为华峰公司向海天公司支付违约金和律师费、保全担保费、保全申请费等共计15719293元（其中违约金14971033元，律师费74万元，保全担保费和申请费8.5万元）。2.一、二审诉讼费依法由华峰公司和天朗公司承担。事实与理由：（一）原审判决将涉案违约金计算标准从约定的“未付款项额日1‰的利息”调整为以年利率24%，无事实及法律依据，属事实认定不清、证据不足且法律适用错误，应依法予以改判。首先，依据我国《中华人民共和国合同法》第六条、第八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，涉案2018年3月8日《感恩时代广场项目复工协议书》（以下简称《复工协议》）系华峰公司作为发包人未能依约按期足额向海天公司支付工程进度款以及返还履约保证金而致涉案项目停工近乎一年有余的客观情况下、几经双方数次协商而依法签订，尤其是该《复工协议》第七条所明确约定的“若因甲方（华峰公司）未能按期足额支付上述款项，逾期除须以未付款项额日1‰的利息向乙方（海天公司）承担违约责任外，乙方有权向甲方主张包括但不限于律师费、调查费、交通费、住宿费、诉讼费及保全费等相涉合理费用。”实系恐华峰公司再次违反诚实信用原则而经双方最终合意所确定的条款，理应依法对华峰公司产生法律约束力，按照有约必守的原则，涉案违约金的计算标准应为海天公司与华峰公司双方明确约定的“未付款项额日1‰的利息”。其次，依据我国《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条、第九十一条之规定，涉案违约金的计算标准是否过高的举证责任在于华峰公司，然截止本案原审判决送达之日华峰公司除了口头辩称外并无任何证据能够证明双方约定的“未付款项额日1‰的利息”属于涉案违约金过高而需要调整。且涉案项目自2018年6月1日因华峰公司再次违反诚实信用原则未能依约按期足额支付海天公司相关款项而再次停工，海天公司原审庭审过程中向原审法院提交的相关证据已然足以证明其因华峰公司单方违约、关联案件涉诉、停工损失以及预期可得利益损失已远远超过涉案双方明确约定的“未付款项额日1‰的利息”计算违约金标准。（二）原审判决未予支持海天公司律师费74万元，保全担保费和申请费8.5万元，无事实及法律依据，实属事实认定不清、证据不足且法律适用错误，应依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定，本案海天公司与华峰公司在2018年3月8日《复工协议》不仅明确约定了：“若因甲方（华峰公司）未能按期足额支付上述款项，逾期除须以未付款项额日1‰的利息向乙方（海天公司）承担违约责任外，乙方有权向甲方主张包括但不限于律师费、调查费、交通费、住宿费、诉讼费及保全费等相涉合理费用。”且原审庭审过程中海天公司亦向法庭提交了因华峰公司单方根本违约而产生的律师费74万元，保全担保费费和申请费8.5万元相对应的诉前保全阶段的2018年10月23日《民事委托代理合同》、陕西凯韬律师事务所律师费发票、陕西国辰诉讼保全担保有限公司金融担保费发票、陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01财保3号民事裁定书以及原审审理阶段2019年2月12日《委托代理合同》、陕西博义律师事务所律师费发票。虽然2019年2月12日《委托代理合同》所涉律师代理费70万元海天公司已支付20万元，但该合同所明确约定的“待一审审判终结后支付剩余50万元”所采取的分期付款方式并不违反我国相关强制性法律法规之规定，不仅合法有效而且实属必然发生之2018年3月8日《复工协议》所约定的合理费用。（三）原审判决在违约金数额中扣除76740元作为质保金无事实及法律依据，实属事实认定不清、证据不足且法律适用错误，应依法予以改判。依据我国《建设工程质量管理条例》第四十条之规定以及海天公司与华峰公司2014年11月26日《工程质量保修书》关于“二质量保修期”的约定，本案2018年3月8日《复工协议》虽然将2014年11月26日《工程质量保修书》关于“质量保修金的返还”约定为“保修金的55%预留1年，35%预留2年，10%预留5年。保修期满，若无质量问题15日内一次性返还（保修金不计取利息）。”更改为“保修金的50%预留1年，45%预留2年，5%预留5年。保修期满，若无质量间题15日内一次性返还（保修金不计取利息）。”但就上述双方约定或我国《建设工程质量管理条例》所规定的保修对象而言，明显本案所涉及的海天公司所承建的主体结构工程保修期“为设计文件规定的该工程的合理使用年限”，并不在所谓的保修期“1年”“2年”“5年”之内。且原审法院（2019）陕民初22号-3民事调解书已然将华峰公司原主张的涉案项目现场建筑垃圾清运费及因施工质量产生的修理费用和海天公司主张的涉案《复工协议》签订后因停工产生的机械设备设施租赁占用费、人员工资费用等停工损失部分相互抵扣。（四））原审案件受理费应依法由天朗公司和华峰公司连带负担，原审判决判令仅由华峰公司负担无事实及法律依据，实属事实认定不清、证据不足且法律适用错误，理应依法予以改判。一则2018年3月8日《复工协议》第七条明确约定：“若因甲方（华峰公司）未能按期足额支付上述款项，逾期除须以未付款项额日1‰的利息向乙方（海天公司）承担违约责任外，乙方有权向甲方主张包括但不限于律师费、调查费、交通费、住宿费、诉讼费及保全费等相涉合理费用。”原审案件受理费实属因华峰公司单方根本违约而产生的合理费用，应依法由华峰公司承担；二则天朗公司出具的保证函及公司股东会决议等文件连同原审法院（2019）陕民初22号民事调解书之相关调解内容，均确定了连同涉案原审案件受理费在内的华峰公司向海天公司应付款项天朗公司承诺承担连带保证责任，故原审案件受理费理应依法由天朗公司和华峰公司连带负担。

华峰公司辩称，1.原审判决确认违约金的计算标准为年利率24%过高，应予以调整为12%。2.原审判决华峰公司承担律师费、保全保险费、保全申请费共计235000元，事实清楚，应予支持。3.原审判决作出时，工程质保金未至退还期限。

天朗公答辩意见同华峰公司。

华峰公司上诉请求：1.依法撤销陕西省高级人民法院（2019）陕民初22号-5号民事判决第一项，并根据案件事实依法改判；2.一、二审诉讼费用由海天公司承担。事实与理由：（一）原审判决确认违约金的计算标准为年利率24%过高且缺乏依据，应当予以调整为年利率12%。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本案中，认定《复工协议》所约定的违约金是否过高，应当以华峰公司违约给海天公司造成的实际损失为基础来认定。而海天公司的实际损失如何确定，应当由海天公司举证证明其具体损失数额或者提供造成损失的相应事实。原审中，海天公司就其损失并未举证加以证明。2.海天公司的损失主要表现为对应资金周转产生的合理融资成本。而《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》对民间借贷利率的司法保护上限进行了下调。3.华峰公司已经按照《复工协议》的约定，承担了海天公司800万元的直接和间接损失。（二）原审法院的《民事调解书》是对涉案款项支付期限的变更，113万元前期工程进度款、250万元质量保证金以及800万元损失的违约金应计算至民事调解书作出之日。原审判决计算违约金至实际支付之日显属错误，应当予以纠正。1.原审判决所涉及的款项均已包含在两份民事调解书中。113万元前期工程进度款属于已完工程价款的范畴，该2019年12月2日的民事调解书已经包含了原审判决所涉及的113万元前期工程进度款及250万元履约保证金。2020年6月15日的民事调解书已经包含了原审判决所涉及的800万元停工损失。2.原审法院的民事调解书是对涉案款项支付期限的变更，违约金应计算至民事调解书作出之日。113万元前期工程进度款以及250万元质量保证金的违约金的截止时间应计算至2019年12月2日民事调解书作出之日。800万元损失的违约金的截止时间应计算至2020年6月15日民事调解书作出之日。（三）截至2019年12月2日民事调解书作出之前，2051605.26元工程款没有得到华峰公司的确认，原审判决认定自2018年7月4日起以1641284元为基础计算违约金至实际支付之日止，没有事实及法律依据。首先，根据原审法院查明的事实，2051605.26元工程款的工程款支付报审表上有华峰公司项目部印章，盖章日期为2018年6月14日。但根据《关于感恩项目管理团队人员授权变更的文件》显示，上述工程款支付报审表上加盖的华峰公司项目部印章已于2018年3月8日作废。2051605.26元工程款没有得到华峰公司的确认。其次，1641284元工程进度款，即2051605.26元工程款的80%，属于已完工程价款的范畴，该款项包含在2019年12月2日的民事调解书中。也就是说，2051605.26元工程款直至2019年12月2日民事调解书作出时，才得到华峰公司的确认。（四）截至2019年12月2日民事调解书作出之前，1058万元工程进度款没有得到华峰公司的确认，原审判决认定自2018年8月1日起以8464000元为基础计算违约金至实际支付之日止，没有事实及法律依据。首先，根据原审法院查明事实，1058万元工程款的工程款支付申请表上有华峰公司项目部印及丁勇的签字。根据《关于感恩项目管理团队人员授权变更的文件》显示，上述工程款支付报审表上加盖的华峰公司项目部印章已于2018年3月8日作废，且自2018年3月8日起，张小虎为感恩项目负责人，所以项目对内对外资料的签署、修正、撤回、项目用章审批等授权范围均由张小虎签字确认方可有效。故1058万元工程款没有得到华峰公司的确认。其次，8464000元工程进度款，即1058万元工程款的80%，属于已完工程价款的范畴，该款项包含在2019年12月2日的民事调解书中。也就是说，1058万元工程款直至2019年12月2日民事调解书作出时，才得到华峰公司的确认。（五）2019年12月2日的民事调解书确认了双方的结算款为5116万元，原审判决认定剔除工程进度款外，剩余款项为结算款，结算款数额为6924716元，属认定事实错误，且以此为基数计算违约金至实际支付之日显属错误，应当予以纠正。首先，2019年12月2日的民事调解书所确认的海天公司施工的已完工程造价5116万元属于结算款，而结算款是由进度款组成的，并不存在已完工程造价扣除进度款，剩余工程款为结算款的说法。其次，民事调解书是对双方《陕西省建设施工合同》（以下简称《施工合同》）以及《复工协议》约定的变更。原审法院仍依据《复工协议》“结算完成后15个工作日支付结算价97%”的约定，从而计算结算款的违约金，属认定事实错误。最后，针对结算款的支付期限，2019年12月2日的民事调解书进行了确认，且华峰公司履行了调解书所确认的事项，不应再承担逾期支付结算款的违约金。（六）工程质保金至今未至退还期限，原审判决认定事实错误。首先，根据《复工协议》约定，工程质保金是结算价的3%，也就是2019年12月3日的民事调解书所确认的海天公司施工的已完工程造价5116万元的3%，即：1534800元。其次，根据《复工协议》关于工程质保金退还的约定，双方结算完成后支付至结算价的97%，剩余3%作为保证金，保证金的50%预留一年，45%预留两年，5%预留五年。而双方的结算是在2019年12月3日民事调解书作出之日。故工程质保金至今未至退还期限。（七）《复工协议》所约定的800万元损失包括直接和间接损失，原审判决在该800万元损失的基础上，又按照年利率24%计算违约金至实际支付之日，属认定过高且缺乏依据，应当予以调整。首先，本案《复工协议》所约定的800万元损失是双方在没有任何施工资料的基础上，估算得来的，且该800万元损失包括了直接和间接损失。其次，税务部门对建筑行业核定的利润率一般在10%-20%之间，而本案海天公司所施工的已完工程总价款仅为5116万元，但根据调解以及判决的结果，海天公司将获得近2000万元的违约金，该比例达到近50%。最后，《中华人民共和国合同法》的立法本意及司法实践均承认，违约金虽兼具补偿性和惩罚性，但是以补偿性为主的。如根据原审调解以及判决的结果，海天公司将获得近2000万元的违约金，这一事实显然是与上述合同法立法宗旨及司法实践相违背。

海天公司辩称，1.华峰公司称违约金计算标准应调整为以12%，没有事实及法律依据。2.华峰公司称113万元前期工程进度款、250万元质量保证金及800万元停工损失的违约金应计算至调解书作出之日没有事实及法律依据。3.华峰公司称2051605.26元、1058万元工程款没有确认没有事实及法律依据，原审提交的证据足以证明两笔工程款已经确认。4.华峰公司称2019年12月2日民事调解书确认双方的结算款为5116万元没有事实及法律依据，案涉结算款6924716元的违约金应自2019年12月19日计算至2020年9月4日。5.案涉项目并非正常的全部竣工交付的项目，海天公司全部已完工程量所对应的仅仅是主体结构工程，该主体结构工程质量已于2018年4月26日检测合格，且不存在工程质保金。6.华峰公司称800万元损失的违约金缺乏依据，该800万元停工损失仅是2016年12月至2018年3月8日停工损失，而非2018年6月1日再次停工之后的损失。且《复工协议》与调解书的确认成为合法到期债权。

天朗公司答辩意见同华峰公司。

海天公司原审提出诉讼请求：1.解除2014年11月26日签订的《施工合同》；2.判令华峰公司支付工程款3207万元，并确认海天公司就其施工的涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.判令华峰公司支付截止起诉之日的逾期付款违约金6812000元以及以上述工程款3207万元的日千分之一支付海天公司起诉之日至该工程拖欠款付清之日止的违约金。4.诉讼费、律师费、保全费等费用由华峰公司承担。2020年3月31日变更诉讼请求：1.判令解除《施工合同》和2018年3月8日签订的《复工协议》；2.判令华峰公司支付工程款漏算30万元和措施费、超高费66万元；3.判令华峰公司支付截止2019年12月13日违约金共计2126万元，并以上述款项为基数自2019年12月14日起按日千分之一的标准计算违约金至实际付清之日；4.判令华峰公司赔偿截止2020年3月1日的机械设备租赁和现场管理人员工资等停工损失485万元和以每月166105.62元为标准自2020年4月1日至本判决生效之日止的停工损失；5.判令华峰公司支付海天公司代付案涉工程质量检测费164600元及按照中国人民银行同期贷款利率支付2018年4月6日至实际付清之日资金占用损失。6.判令华峰公司依约支付律师费、诉前财产保全担保费、保全费及诉讼费1406800元；7.判令华峰公司支付劳保统筹费1572721元。8.判决海天公司对其承建工程部分在拍卖或折价所得款时享有优先受偿权；9.判令天朗公司对上述款项承担连带责任。2020年6月15日变更诉讼请求：1.判令华峰公司支付漏算工程款30万元；2.判令华峰公司支付截止2019年12月13日违约金共计13972488元，以及以欠付的2096万元为基数自2019年12月14日起按日千分之一的利率标准计算至实际付清之日的违约金（截止2020年4月30日计4066240元）；3.判令华峰公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付欠付工程价款、未返履约保证金截止2019年12月13日的利息401976.77元及欠付工程价款、未返履约保证金1296万元为基数自2019年12月14日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际付清之日止的利息（截止2020年4月30日计305370元）；4.判令华峰公司赔偿未完工程可得利益损失7326000元；5.判令华峰公司支付海天公司代付的质量检测费164600元及按照中国人民银行贷款利率支付2018年4月6日至实际付清之日的资金占用损失（截止2020年6月24日计17613.34元）；6.判令华峰公司支付律师费、诉前财产保全担保费、保全费以及诉讼费1406800元；7.判决海天公司对其承建工程部分在拍卖或折价所得款项时享有优先受偿权；8.判令天朗公司对上述款项承担连带责任。

华峰公司反诉请求：1.判令海天公司立即退场，移交施工现场及已完工程全部工程资料；2.判令海天公司对其施工的已完工程进行主体验收，对其施工存在的质量缺陷进行拆除和重新施工，并承担施工费用150万元；3.判令海天公司配合变更施工许可证的施工单位，并在全部工程完工后，配合进行工程竣工验收和办理工程资料的归档。4.反诉费由海天公司承担。

原审认定事实：2014年11月26日，海天公司（甲方）和华峰公司（乙方）签订《施工合同》，在第一部分协议书中对工程概况、工程承包范围、工期、质量标准、价款、组成合同的文件等内容进行了约定，明确发包人华峰公司将位于西安市丈八东路以南的感恩时代广场项目交由承包人海天公司施工，工程规模约6.6万平方米，地上26层，地下3层，为框剪结构；合同工期550日历天；合同总价暂估1亿元，最终按施工图纸据实结算；组成合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、中标通知书等，双方为履行本合同的有关洽商、变更等书面协议、文件，视为本合同的组成部分；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。在第二部分通用条款中，双方对一般权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验、竣工验收与结算、违约索赔和争议等进行了约定，明确通用条款若与专用条款冲突时，以专用条款为准；双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际经协商一致后，可对通用条款内容具体化、补充或修改，在专用条款中约定。其中，在“20.工程进度款结算与支付”中约定，“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。在“十、违约、索赔和争议”中约定，39.1发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额和计算方法；40.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应当由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：……（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。在第三部分专用条款中对双方的一般权利和义务、质量与验收、合同价款等部分内容进行了专门约定。其中，在“六、合同价款的18工程款（进度款）支付”中约定，“本工程无预付款，按节点支付工程进度款。……3.乙方施工至单栋结构封顶时，乙方向甲方报工程量，经甲方审核确认7日内，支付工程22层以下（含22层）已完工程量的80%。4.乙方内装修施工完成至一半时，乙方向甲方申报工程量，经甲方审核确认7日内，支付23层至封顶主体部分已完工程量的80%。……7.工程全部完成，经发包人、承包人、监理三方验收合格，发包人在7日内支付至工程总造价的90%。……”在“十、违约、索赔和争议”中约定，“如果发包人未按合同条款约定期限支付工程款、结算款的，逾期满三个月，从第四个月开始每天按双方确认而未付款的1‰支付违约金。”在“十一、其他的29担保”中约定，“承包人向发包人提供履约担保，担保金额为：500万元整，合同签订后交纳250万元；当工程桩基完成具备进场施工条件的，承包人在7日内再交纳剩余200万元保证金（前期已交纳50万元保证金）。履约保证金的返还：正负零主体结构施工完成，发包人在7日内返还50%，其余待承包人完成主体结构封顶，发包人在7日内全部返还。”在“附件1工程质量保修书”中，对工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质量保修金的支付和返还等进行了约定，明确本工程约定的工程质量保修金为工程结算价款的5%，保修金的55%预留1年，35%预留2年，10%预留5年。保修期满，若无质量问题15日内一次性返还（保修金额不计取利息）。

上述合同签订后，承包人海天公司进场施工，后因发包人华峰公司未按照约定足额支付工程进度款、返还履约保证金等，导致案涉工程停工。双方经协商于2018年3月8日签订《复工协议》，就有关款项支付和复工事宜进行了约定，“双方一致确认：截至本协议签订当日，依据原合同第六条18款乙方施工至结构封顶时，支付22层（含22层）以下已完工程量的80%，施工截止2016年12月计约3378万元，至2018年3月8日停工，中间于2018年2月12日甲方再次支付400万元，合计甲方已支付乙方工程进度款3265万元，现剩余应付工程进度款113万元未付。22层以上工程进度款甲方自愿待乙方内部粉刷完成一半时按原合同约定按期足额支付。2.甲方尚有乙方合同履约保证金250万元未依约返还。3.有鉴于因甲方资金不到位致使该‘感恩时代广场项目’停工一年多（自2016年12月至2018年3月8日）甲方同意赔偿乙方停工期间造成的直接和间接损失800万元，现未支付。综上截至本合同签订当日，甲方应付乙方相关款项共计1163万元。二、经乙方同意，上述应付款1163万元。1.为使工程顺利开展，甲方自愿于4月底支付113万元工程款。2.250万元保证金依约退还。3.800万元8月末20%、2018年10月末20%、2018年12月末60%分三期付清。……五、复工后乙方每月30日前向甲方申报本月已完工程量，经甲方审核确认20日内支付已完工程量的80%工程进度款，乙方逾期申报已完工程量视为放弃本月已完工程量并顺延至下月，甲方逾期审核确认视为认可乙方申报的工程量的同时，需于次月20日前按80%支付上月工程进度款；结算完成后15个工作日内支付至结算价的97%，乙方配合办理房屋交房手续，剩余3%作为保证金，保证金的50%预留一年，45%预留二年，5%预留五年。保修期满，若无质量问题，15日内一次性返还（保证金不计取利息）。……七、若因甲方未能按期足额支付上述款项，逾期除须以未付款项额日1‰的利息向乙方承担违约责任外，乙方有权向甲方主张包括但不限于律师费、调查费、交通费、住宿费、诉讼费及保全费等相涉合理费用。……九、本协议约定与原《施工合同》或其他协议、会议纪要、双方之间往来文件等内容相冲突的，以本协议为准。……”复工协议签订后，华峰公司并没有按照协议约定全面及时履行付款义务。2018年5月28日，海天公司向华峰公司发出《工作联系单》，主要内容为：其公司多次发函要求华峰公司履行协议，但华峰公司未予理会，现督促华峰公司尽快履行付款义务；其公司因此对材料供应商、租赁公司、班组解决资金的承诺无法兑现，可能导致纠纷；如果华峰公司仍不履行《复工协议》中相应付款约定，将直接导致项目停工，由此给其公司造成的一切经济损失、工期延误及其他相关责任全部由华峰公司承担。2018年5月31日，海天公司项目部申请支付工程进度款2051605.26元。工程监理机构陕西方宇工程咨询监理有限责任公司审核签章，华峰公司项目部及其工作人员于2018年6月14日分别签章确认。2018年7月23日，海天公司项目部申请支付工程进度款22层以上主体结构工程款1058万元，工程监理机构陕西方宇工程咨询监理有限公司审核签章，华峰公司项目部及其工作人员于2018年7月27日分别签章确认。2018年8月9日，海天公司向华峰公司及工程监理机构陕西方宇工程咨询监理有限公司发出《工作联系单》，就华峰公司对其造成的损失提出索赔，主要内容除就管理人员工资损失、机械租赁费损失和《复工协议》约定的应付未付有关费用的违约金计算标准要求按协议约定的日1‰计算至付清为止外，还要求就22层以上的1058万元的工程款自2018年8月1日开始按日1‰计算违约金至付清为止。经华峰公司委托，西安市建设工程质量检测中心对案涉工程主体结构工程质量进行检测，于2018年4月26日出具《检测报告》，认为施工质量满足设计要求，符合国家标准要求。

另查明，海天公司为本案诉讼支付保全申请费0.5万元，保全责任保险费3万元。签订的律师代理合同载明，诉讼阶段律师代理费用70万元（已支付20万元，按照约定待一审审判终结后支付剩余50万元）。

海天公司在本案诉讼前，提出财产保全申请并提供了担保。西安市中级人民法院经审查认为符合条件，于2019年1月17日作出（2019）陕01财保3号民事裁定，查封了华峰公司名下共计价值3500万元的土地使用权［即查封或轮候查封了华峰公司名下位于西安市雁塔区的土地使用权，土地证号为西雁国用（2013出）第2**］。2019年12月2日，在本案审理过程中，经原审法院主持调解，当事人就部分诉讼请求自愿达成协议，原审法院作出（2019）陕民初22号民事调解书予以确认：“一、除有争议的措施费、超高费共计66万元和应扣代缴水电费之外，经原告海天公司与被告华峰公司确认，原告海天公司就涉案的感恩时代广场项目已完成的工程量累计为5116万，扣除被告华峰公司在本案诉讼前向原告海天公司已付的工程款3300万元（不包含争议的被告华峰公司向原告海天公司代缴的水电费），截止目前被告华峰公司欠付原告海天公司的工程款为1816万元（包含争议的被告华峰公司应扣原告海天公司的工程质保金，但未扣除），另被告华峰公司向原告海天公司返还履约保证金250万元，以上款项共计2066万元。二、被告华峰公司在本协议签署后7日内，向原告海天公司支付本协议第一条已确认的款项2066万元中的800万元，原告海天公司向被告华峰公司一并提供前期未开具的发票以及首笔支付的800万元的发票。剩余的款项1266万元，在涉案项目办理预售证开盘销售后的2个月内支付600万元，开盘销售后的4个月内支付666万元。三、原告海天公司自本协议双方签字后，向陕西省高级人民法院申请撤回对被告华峰公司的财产保全申请，由陕西省高级人民法院依法裁定解除西安市中级人民法院对被告华峰公司名下土地使用权的查封措施。天朗公司对本案中被告华峰公司就案涉感恩时代广场项目所涉及的应向原告海天公司清偿的工程款等债务，向被告华峰公司承担连带保证责任（天朗公司出具了保证函及公司股东会决议等文件）。四、若被告华峰公司就上述任何一笔款项逾期付款，原告海天公司有权就该笔款项向人民法院申请强制执行。五、原告海天公司与被告华峰公司双方就本案上述已达成调解的部分再无争议，对于合同解除、工程质保金扣除、违约责任确定、违约损失确定、应抵扣的代缴水电费以及工程款中涉及的66万元的措施费、超高费，诉讼费、保全费、律师费等争议问题，由陕西省高级人民法院依法裁判。”2020年6月15日，在本案审理过程中，经原审法院主持调解，当事人就部分诉讼请求和反诉请求自愿达成协议，原审法院作出（2019）陕民初22号-3民事调解书予以确认：“一、原告海天公司和被告华峰公司经协商一致，即日解除双方签订的《施工合同》《复工协议》，由陕西省高级人民法院对本次调解和2019年12月2日（2019）陕民初22号民事调解书所涉调解内容以外的诉讼请求，依据有关法律规定和上述合同内容作出裁判。二、原告海天公司所主张的工程款中的措施费、超高费等66万元诉讼请求与被告华峰公司所提出的代原告海天公司所垫付的水电费抵销，原告海天公司不再主张上述诉讼请求，被告华峰公司不再提出上述主张，双方就此再无争议。三、被告华峰公司主张的感恩时代广场项目现场建筑垃圾清运费及因施工质量产生的修理费用和原告海天公司主张的《复工协议》签订后因停工产生的机械设备设施租赁占用费、人员工资费用等停工损失相互抵扣后，被告华峰公司向原告海天公司支付150万元，双方不再主张上述诉讼请求，就此再无争议。四、原告海天公司和被告华峰公司在《复工协议》第一条第3项中所约定的被告华峰公司应向原告海天公司支付的停工损失800万元，以及上述第三项被告华峰公司应向原告海天公司支付的150万共计950万元分两期支付，被告华峰公司于2020年6月25日之前向原告海天公司支付550万元，于2020年8月25日之前向原告海天公司支付400万元。五、若被告华峰公司就上述任何一笔款项逾期付款，原告海天公司有权就该笔款项向人民法院申请强制执行。根据天朗公司前期出具的保证函，对本案所涉感恩时代广场的被告华峰公司应向原告海天公司支付的上述债务承担连带保证责任。六、原告海天公司于2020年6月15日向被告华峰公司移交感恩时代广场项目施工现场，原告海天公司于2020年6月25日之前将其目前遗留在项目工程现场的设备材料（不包含商业裙楼屋面设备材料）等自行搬离，塔吊和商业裙楼屋面设备材料于拆除条件具备后7日内自行拆除搬离。原告海天公司应于2020年6月15日向被告华峰公司移交办理施工主体变更手续和继续施工、商品房销售所需的施工资料。原告海天公司应于2020年8月10日前向被告华峰公司移交其他施工资料。原告海天公司应按照建设工程施工规范要求，全面配合被告华峰公司办理工程后期竣工验收、工程档案归档备案等手续，但不包括需要被告华峰公司自行向设计单位、质检部门和监理单位办理的有关手续。被告华峰公司应按照劳动统筹管理规范要求，全面配合原告海天公司办理劳保统筹费用提取手续，但不包括需要原告海天公司自行向劳保统筹管理部门办理的有关手续。如果任何一方没有按照上述调解内容和诚实信用原则履行上述义务，另一方应向对方支付违约金10万元。”天朗公司出具保函，愿意就本案中华峰公司应向海天公司应付款项承担连带保证责任。海天公司于2019年12月2日向原审法院申请解除保全措施，原审法院于2019年12月2日作出（2019）陕民初22号民事裁定，解除对华峰公司上述土地使用权的查封。对于上述调解书所明确的移交案涉工程和交付有关施工资料等义务，海天公司已履行完毕；对于付款义务，华峰公司已基本履行。华峰公司于2019年12月13日向海天公司支付800万元，于2020年6月24日分别支付600万元、550万元，于2020年9月4日支付666万元，于2020年9月22日支付300万元，于2020年9月29日支付90万元，还余10万元未履行。

原审法院认为，作为承包人的海天公司与作为发包人的华峰公司签订《施工合同》，双方形成了建设工程施工合同法律关系。在合同履行过程中，双方又签订了《复工协议》，对合同继续履行有关内容和违约责任等进行了补充约定。上述《施工合同》《复工协议》的签订系双方自愿所为，意思表示真实，并不违反法律、行政法规的效力性规定，不违背公序良俗，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，各自应当按照约定全面履行义务。根据已查明的事实，华峰公司在《复工协议》签订前，由于不能及时履行支付工程进度款和返还履约保证金等付款义务，导致案涉工程停工。《复工协议》签订后，仍未及时足额支付相关款项，导致案涉工程再次停工，直至本案诉讼时仍未履行，其行为已构成根本违约，应当承担继续支付工程款、赔偿损失等违约责任。现双方均同意解除合同，原审法院依法予以准许。由于在原审法院主持下，双方当事人已就华峰公司欠付的工程款数额、《复工协议》签订前的违约金支付、履约保证金返还等问题予以确认，并就案涉工程交付和工程资料移交等问题达成一致，有关款项支付和交付移交问题已按照民事调解书确定的期限基本履行完毕，华峰公司亦已就其反诉请求部分撤回反诉，原审法院已裁定允许，故对上述问题不再裁判。

现本案主要问题是海天公司诉请的《复工协议》签订后华峰公司未按照约定履行付款等义务的违约责任承担。由于双方当事人在《施工合同》《复工协议》中对违约损失的赔偿范围和计算方法做出了约定，原审法院认为，可根据实际违约情况，按照合同约定内容确定华峰公司所应当承担的违约责任。由于海天公司与华峰公司对违约金的标准和期间、欠付工程款利息和律师费等费用承担有争议，故本案焦点主要是违约金如何确定和华峰公司是否应当承担欠付工程款利息及律师费、保全费等费用。

关于违约金如何确定和华峰公司是否应当承担欠付工程款利息和律师费、保全费等费用，原审法院认为：

1.关于违约金计算标准问题。海天公司与华峰公司在《复工协议》中约定，“若因甲方（华峰公司）未能按期足额支付上述款项，逾期除须以未付款项额日1‰的利息向乙方承担违约责任外，乙方有权向甲方主张包括但不限于律师费、调查费、交通费、住宿费、诉讼费及保全费等相涉合理费用。”因此，双方约定的违约金计算标准为“未付款项额日1‰的利息”。对此标准，华峰公司认为过高，提出调整请求，其认为应当调整至银行同期贷款利率上浮百分之三十的标准，现综合合同履行、被告单方违约、案件调解、原告停工损失、原告预期利益等因素，双方约定的日千分之一的利率标准过高，确定本案违约金计算标准以年利率24%为宜。在原审法院调解下，双方在案件审理期间，在确定有关款项数额的基础上，对被告应付款的期限进行了调整，但双方在调解时明确违约责任等诉讼请求由法院依法裁判，故民事调解书所确认的付款期限并非海天公司对逾期付款期间相应违约金请求权的放弃。因此，对于民事调解书所确定的付款期限，亦应按照上述标准计算相应违约金。

2.关于违约金数额确定问题。海天公司与华峰公司在《复工协议》中对华峰公司欠付的工程款、双方确定的前期违约损失和应予退还保证金的支付期限，复工后工程进度款的审核确认方式、支付比例和支付期限，22层已完工程进度款支付条件以及结算款的支付期限等进行了约定，分别确定华峰公司应于2018年4月底支付113万元工程款；250万元保证金依约退还；800万元前期违约损失在2018年8月末支付20%、10月末支付20%、12月末支付60%，分三期付清；复工后已完工程量，经甲方审核确认20日内支付已完工程量的80%工程进度款。另外，《复工协议》约定22层以上工程进度款在内部粉刷完成一半时按原合同约定的80%支付；结算完成后15个工作日内支付至结算价的97%，剩余3%作为保证金，按照50%、45%和5%的比例分别预留一年、两年和五年。对于以上款项，由于华峰公司在《复工协议》签订后并没有按照约定履行付款义务，应当按照约定承担相应违约责任。

按照上述协议，对于《复工协议》签订前的前期工程进度款、前期违约损失，《复工协议》签订后的工程进度款及结算款的支付期限和数额，双方约定明确。对于保证金的应予退还时间，《复工协议》约定不明，按照《施工合同》确定。对于22层以上工程进度款的支付时间，在约定的基础上，按照双方履行情况确定。综上，以应付而未付的时间作为起算点，按照年利率24%的标准计算至实际支付之日，违约金共计9980689元。具体计算如下：（1）对于113万前期工程进度款，自应付而未付之日即2018年5月1日起至实际支付的2019年12月13日，按照年利率24%的标准，违约金为445220元。（2）关于保证金的支付时间，《复工协议》约定“依约退还”，没有明确具体退还时间，属于约定不明，应按照之前签订的《施工协议》的有关约定确定支付时间。《施工协议》约定剩余保证金应在承包人完成主体结构封顶后7日内全部返还。在《复工协议》签订时，案涉工程主体结构早已封顶，故保证金应自《复工协议》签订次日即2018年3月9日退还。250万元应退还的保证金，自应付而未付之日即2018年3月9日起至实际支付之日2019年12月13日止，按照年利率24%的标准，违约金为1073333元。（3）《复工协议》确定的800万元的前期违约损失，按照约定分期支付的160万元、160万元、480万元，分别自应付而未付之日即2018年9月1日、2018年11月1日、2019年1月1日起至实际支付的2020年6月24日、2020年9月22日止，按照年利率24%的标准，违约金为322.52万元。（4）《复工协议》签订后，海天公司完成并经华峰公司确认的工程量2051605.26元，按双方约定的80%的工程进度款支付比例，应付工程进度款为1641284元，按照约定的审核确认之日后给予20天的付款宽限期，应于2018年7月4日前付清。自应付而未付之日即2018年7月4日起至实际支付的2019年12月13日止，按照年利率24%的标准，违约金为564602元。（5）对于22层以上已完工程量所涉工程进度款的支付，虽然双方约定了支付条件，但由于华峰公司单方违约造成工程停工，导致上述付款条件不成就，后华峰公司对该部分工程量1058万元审核确认，按照双方约定的80%的工程进度款支付比例，应付工程进度款为8464000元。海天公司还就付款期限问题向华峰公司提出了索赔请求，要求华峰公司自2018年8月1日支付。华峰公司未在约定期限内回复，按照双方在《施工协议》中关于索赔效力的约定，对该索赔要求应视为认可，具有法律约束力，故华峰公司应在2018年8月1日前支付该笔款项。自应付而未付之日即2018年8月1日起，分别至实际支付的2019年12月13日、2020年6月24日止，按照年利率24%的标准，违约金为3557454元。（6）在原审法院主持下，双方经过结算，在2019年12月3日的民事调解书中对全部已完工程量进行了确认，在剔除工程进度款外，剩余工程款应为工程结算款，结算款为6924716元。按照《复工协议》约定，应在结算后15个工作日内支付97%。同时，按照双方预留工程款3%作为质保金，分期限分段返还的约定，和本案工程系未完工工程，已就主体部分检测合格的实际情况，应从检测合格的2018年4月25日起算返还质保金期限，至2019年12月3日已满1年，至2020年4月25日满2年，故质保金中应预留一年的50%部分在双方第一次达成调解就工程量进行结算确认的2019年12月3日后15日内应予返还，应预留两年的45%部分即690660元自工程质量检测合格两年期限届满之日即2020年4月26日应予返还。其余应预留五年的5%部分即76740元，由于自工程检测合格之日起算，期限未满5年，对该部分76740元不作为计算违约金的基数。因此，对结算款及返还期限届满应返还的质保金6847976元，分别从应付而未付的2019年12月19日、2020年4月26日起，至实际支付的2020年6月24日、2020年9月4日止，按照年利率24%的标准计算，违约金为1114880元。对于2020年6月15日作出的民事调解书所明确的应付款中的150万元，属于双方新确认的其他费用，现已基本履行完毕，双方对逾期履行没有在《施工合同》《复工协议》中约定相应违约责任，可根据生效的民事调解书实现相应权利，故原判不再处理。

3.关于违约金与欠付工程款利息能否一并支持的问题。本案中，海天公司在主张工程款逾期付款违约金的同时又主张了迟延付款利息。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”原审法院认为，海天公司与华峰公司在《施工合同》《复工协议》中约定了违约金计算方法，并未约定应付工程款利息。考虑到逾期付款违约金具有惩罚性，在一定程度上也具有填补损失的作用，现已按照24%的年利率标准计算了违约金，故可不再计算利息，对海天公司该项诉讼请求不予支持。

4.关于海天公司对其承建案涉工程的有关价款是否可以就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”经过原审法院主持调解，华峰公司已将双方当事人确认的工程价款向海天公司履行完毕，依据上述规定，违约金的请求不属于优先受偿范围，故对海天公司的相应诉讼请求不予支持。

5.关于海天公司垫付的质量检测费164600元返还及资金占用损失问题。该笔费用应由华峰公司承担，海天公司垫付，华峰公司理应向海天公司支付。鉴于在原审法院审理中，华峰公司已向海天公司支付了垫付的相关费用，故对海天公司的返还请求不予支持。关于资金占用损失负担，双方对此没有约定，也没有相应法律依据，故对海天公司的相关诉讼请求不予支持。

6.关于工程质量保证金预留问题。依照《复工协议》约定，“剩余3%作为保证金，保证金的50%预留一年，45%预留二年，5%预留五年。”由于本案系未完工工程，双方已同意解除合同，案涉工程主体已通过有关部门质量检测确定为合格，且在原审法院主持的第二次调解中，双方已就主体工程保修费用承担问题达成共识，由海天公司向华峰公司支付相应修理费用，故对于工程质量保证金返还期限应从案涉工程主体质量检测合格之日即2018年4月26日起算。现按照上述约定，以双方确认的工程量5116万为基数，以3%的比例确定工程质量保证金为1534800元，其中的5%即76740元预留五年，即预留至2023年4月25日，其他需要预留一年、两年的质量保证金，因已超过预留期限，无需预留。由于应付工程款经原审法院主持调解后华峰公司已履行完毕，现应预留的工程质量保证金76740元从华峰公司应向海天公司支付的违约金或其他费用中予以扣除。

7.关于可得利益损失问题。海天公司并未提供证据证明其可得利益损失数额的计算标准和计算方法，现对其主张数额合理性无法判定，且原审法院在确定违约金标准时已将可得利益损失情况作为参照因素，故对于海天公司的该项诉讼请求不予支持。

8.关于保全申请费、保全保险费、律师费等费用负担问题。《复工协议》协议约定，“若因甲方（华峰公司）未能按期足额支付上述款项，逾期除须以未付款项额日1‰的利息向乙方承担违约责任外，乙方（海天公司）有权向甲方主张包括但不限于律师费、调查费、交通费、住宿费、诉讼费及保全费等相涉合理费用。”根据查明事实，华峰公司未能按期支付相关款项，构成违约，造成工程停工，引发本案诉讼，其应当按照上述约定承担海天公司已经支付的保全申请费0.5万元、保全保险费3万元。对于律师费，属于双方约定的合理费用，由华峰公司承担20万元。因此，华峰公司应向海天公司支付律师费、保全保险费、保全申请费计23.5万元，对于海天公司提出的部分相关诉讼请求予以支持。

9.关于天朗公司连带责任承担问题。天朗公司对其就华峰公司向海天公司的应付款项书面承诺承担连带保证责任，出具了保证书。在本次庭审中天朗公司对此亦无异议，现海天公司向原审法院请求由第三人承担相应责任符合有关担保法律规定，故其应当依法就上述应付款承担相应连带清偿责任。

综上所述，在扣除预留质量保证金76740元后，华峰公司应向海天公司支付违约金、律师费、保全保险费、保全申请费等费用共计10138949元，天朗公司对上述款项承担连带清偿责任。预留的质量保证金76740元，海天公司可在质保期限届满之日即至2023年4月25日后，按照约定和有关规定向华峰公司主张退还。海天公司关于水电安装前期施工等费用的诉讼请求，在本案一审辩论终结后提出，不符合民事诉讼程序要求，海天公司的有关诉请可依法另行起诉，本案不作处理。对海天公司的其他诉讼请求不予支持。鉴于华峰公司的反诉请求在原审法院主持下和海天公司达成调解，已撤回反诉并经原审法院裁定准许，对反诉费用负担亦做出处理，故原判不再就该部分内容进行裁判。判决：一、被告西安华峰置业有限公司应在本判决生效之日起三十日内向原告海天建设集团有限公司支付违约金和律师费、保全保险费、保全申请费等共计1013.8949万元；二、第三人西安天朗地产集团有限公司对上述第一项中被告西安华峰置业有限公司应向原告海天建设集团有限公司履行的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告海天建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费54.18万元，由原告海天建设集团有限公司负担20万元，被告西安华峰置业有限公司负担34.18万元。

本案二审审理期间，华峰公司提交《关于感恩项目管理团队人员授权变更的文件》及附件、《任命书》《发文簿》，证明自2018年3月8日起，张小虎为感恩项目负责人，自2018年3月9日起所有项目资料用章启用新章。证明目的：1.截至2019年12月2日民事调解书作出之前，2051605.26元工程款以及1058万元工程款没有得到华峰公司的确认。2.原判分别认定自2018年7月4日起以1641284元为基础计算违约金以及自2018年8月1日起以8464000元为基础计算违约金至实际支付之日止，没有事实及法律依据。海天公司质证称对上述证据不予认可，该组证据不属于新证据，且属于华峰公司内部文件，存在后补可能性。对于华峰公司提交的上述证据,结合海天公司的质证意见,本院认证如下:因该人事变更文件系内部文件，真实性无法核实，且丁勇签名与“西安华峰置业有限公司项目部”印章在复工后的文件中仍有使用，故本院对该证据不予采信。

海天公司提交二组证据：1.《复工协议》、与陕西金路达钢铁贸易有限公司的钢材买卖合同及起诉状、民事调解书、（2018）陕01民终475号民事判决书、（2020）陕0113民初2730号民事判决书、（2021）陕0113执360号执行通知书，证明目的：华峰公司违约导致海天公司遭受的损失超过合同约定的违约金计算标准，原审法院以年利率24%计算违约金无事实和法律依据；2.华峰公司与指定分包单位西安西飞玻璃幕墙有限责任公司的施工合同及相关《工作联系单》、2018年3月16日案涉项目复工会议《会议签到表》及《会议纪要》、华峰公司与昆明荣成天宇控制系统工程有限公司陕西分公司签订《建设工程施工合同》及相关《工作联系单》《验收单》《发文登记表》等证据，证明目的：案涉项目复工后丁勇仍然代表华峰公司，且“西安华峰置业有限公司项目部”印章在施工中不间断使用。华峰公司质证称认可上述证据的真实性，但与本案没有关联，且丁勇的签字没有加盖印章，不能证明丁勇代表华峰公司；3.委托代理合同及发票、转账凭证、担保费支付凭证及发票，证明目的：海天公司发生律师费74万元、保全费8.5万元系依据《复工协议》主张的合理费用。华峰公司的质证意见同原审意见。对于海天公司提交的上述证据,结合华峰公司的质证意见,本院认证如下:对第一组证据真实性予以认可，对其关联性、证明目的不予认可，本院对该证据不予采信；对第二组证据真实性予以认可，能够证明华峰公司持续使用“西安华峰置业有限公司项目部”印章，故本院对该证据予以采信；对于第三组证据真实性认可，且原审终结后发生的支付所反映的事实在原判所依赖事实的覆盖之内，故本院对该证据予以采信。

本院审查后认为，对双方当事人有异议的事实认定如下：

2018年5月31日，海天公司项目部申请支付工程进度款2051605.26元。工程监理机构陕西方宇工程咨询监理有限责任公司审核签章，华峰公司项目部及其工作人员于2018年6月14日分别签章确认。2018年7月23日，海天公司项目部申请支付工程进度款22层以上主体结构工程款1058万元，工程监理机构陕西方宇工程咨询监理有限公司审核签章，华峰公司项目部及其工作人员于2018年7月27日分别签章确认。

海天公司为本案诉讼支付保全申请费0.5万元，保全责任保险费8万元。签订的律师代理合同载明，诉讼阶段律师代理费用70万元（原审审理过程中支付20万元，原审审判终结后支付15万元，并开具70万元发票）。

对原审法院查明的其他事实有相关证据予以证明，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：1.违约金应如何认定；2.质保金期限应如何认定，应否扣除76740元；3.原审案件受理费应如何承担，应否支持律师费、保全费等费用。

（一）关于违约金应如何认定的问题

海天公司主张违约金计算标准应以《复工协议》约定“未付款项额日1‰的利息”为准；华峰公司则主张违约金应以实际损失为基础认定，举证责任应由海天公司承担，且已经承担800万元直接和间接损失，故应以年利率12%为标准进行计算，计算至民事调解书作出之日。

本院认为，本案中，根据原审查明事实，华峰公司未能及时履行支付工程进度款和返还履约保证金等付款义务，导致案涉工程二次停工，其行为已构成根本违约，应当承担继续支付工程款、赔偿损失等违约责任。

首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人可以对一方违约以后应当支付的违约金以及损失赔偿额的计算方法进行约定,人民法院根据当事人的请求,以违约行为造成守约方的实际损失为基础,对当事人约定的违约金是否过高或者过低进行判断，认定是否予以调整。华峰公司主张违约金过高，究其本质是请求对双方合意的变更。因此约定的违约金是否过高的举证责任，在法律没有相反的规定时，应由违约方华峰公司承担，华峰公司并未提交证据证明约定的违约金过高。海天公司二审提交的证据亦不能证明华峰公司违约导致海天公司遭受的损失超过合同约定的违约金。故海天公司、华峰公司该项上诉理由均不能成立，本院不予支持。

其次，海天公司与华峰公司经协商于2018年3月8日签订《复工协议》，约定华峰公司支付自2016年12月至2018年3月8日停工期间造成的直接和间接损失800万元，2018年8月末20%、2018年10月末20%、2018年12月末60%分三期付清，逾期以未付款项额日1‰的利息承担违约责任。本院认为，海天公司与华峰公司签订《施工合同》《复工协议》，均系真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。双方当事人对于前期违约损失的约定明确，华峰公司没有按期支付，应当承担违约责任。

再次，根据双方当事人原审提交的证据及海天公司二审提交的新证据，可以证明复工期间形成的《会议纪要》、施工合同及多份联系单上“丁勇”的签名与“西安华峰置业有限公司项目部”印章对外产生法律约束力，2051605.26元工程量及1058万元工程量应认定为经华峰公司确认，予以计入违约金。6924716元工程款系累计工程量5116万中扣除工程进度款后剩余工程款，华峰公司应付而未付，应予计入违约金。

最后，双方当事人以民事调解书确认了华峰公司应付款的期限，华峰公司在付清应付款之前其违约状态一直在持续之中，故应当由华峰公司承担违约责任直到实际清偿之日。

综上，原审法院综合考虑合同履行、华峰公司单方违约、案件调解、海天公司停工损失、可得利益损失等因素，将本案违约金计算标准确定为年利率24%并无不妥，本院予以维持。

（二）关于质保金期限应如何认定、应否扣除76740元质保金的问题

海天公司主张案涉工程为未完成工程，不存在保修期，不应扣除76740元质保金，华峰公司则主张质保金未至退还期限。本院认为，质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。与承包人的法定质量保修义务不同，质量保证金条款依赖于双方当事人的约定。建设工程质量保证金对应的是“缺陷责任期”，而非保修期。缺陷责任期是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金(已缴纳履约保证金的除外)的期限，自工程实际竣工日期起计算。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。保修义务是承包人的法定义务。本案中，根据已查明事实，案涉工程系未完工工程。双方当事人现已解除合同，但已完工部分仍应按照《复工协议》约定的质保金条款，对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务；对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还。华峰公司返还工程质量保证金后，不影响海天公司依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。故，原审判决以案涉工程主体质量检测合格之日起算质保期并无不当，本院予以维持。

（三）关于原审案件受理费应如何承担、律师费、保全费等费用应否支持的问题

海天公司主张因华峰公司违约导致其支出律师费、保全保险费、保全申请费及原审案件受理费，故该合理支出由违约方华峰公司承担。根据《复工协议》第七条明确约定：“若因甲方（华峰公司）未能按期足额支付上述款项，逾期除须以未付款项额日1‰的利息向乙方（海天公司）承担违约责任外，乙方有权向甲方主张包括但不限于律师费、调查费、交通费、住宿费、诉讼费及保全费等相涉合理费用。”因我国民事诉讼立法并无律师费的承担问题，法院在裁决案件的律师费应如何承担时应充分考虑海天公司诉求华峰公司支付律师费是否存在正当性和合理性及律师费数额应如何确定的问题。本案中，涉案事实清楚，华峰公司构成违约，双方当事人对此均不持异议。根据原审提交委托代理合同、《陕西省律师服务收费管理实施办法》《西安市律师服务收费指导意见》、陕西博义律师事务所律师费发票及二审新提交剩余律师费发票及部分转账凭证，应认定律师费金额合理，且委托代理合同明确约定分期支付律师费，分期支付方式亦不违反法律法规。财产保全阶段的律师费与律师代理工作紧密相关，具有合理性，亦属于海天公司为实现债权所支出的费用。海天公司二审提交的新证据足以证明待付律师费将得到支付。故，海天公司该项上诉请求应予支持。

本案因华峰公司违约引起诉讼,海天公司为此向保险公司缴纳的诉讼保全保险费是海天公司支出的合理必要费用,属海天公司的损失部分。根据海天公司提供的收据，海天公司向陕西国辰诉讼保全担保有限公司支付共计80000元，应予支持。原审事实认定有误，应予纠正。故海天公司该项上诉理由成立，本院予以支持。

根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定,诉讼费用由败诉方负担,部分胜诉、部分败诉的,人民法院应根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，原审法院对于华峰公司、海天公司的诉讼请求均为部分支持，根据案件的具体情况决定当事人各自负担诉讼费用并无不当。故海天公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。

综上所述，海天公司关于律师费、保全保险费的上诉理由成立，应予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持陕西省高级人民法院（2017）陕民初22号-5民事判决第三项，即“驳回海天建设集团有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更陕西省高级人民法院（2017）陕民初22号-5民事判决第一项为“西安华峰置业有限公司应在本判决生效之日起三十日内向海天建设集团有限公司支付违约金和律师费、保全保险费、保全申请费等共计1072.8949万元”；

三、西安天朗地产集团有限公司对上述第二项中西安华峰置业有限公司应向海天建设集团有限公司履行的债务承担连带清偿责任。

二审案件受理费133495元，由上诉人西安华峰置业有限公司负担98780元，上诉人海天建设集团有限公司负担34715元。

本判决为终审判决。

审 判 长　 宋　冰

审 判 员　 陈宏宇

审 判 员 　徐　霖

二〇二一年五月二十八日

法 官 助 理　 葛　琦

书 记 员　 张　利

转自：民事审判