时间：2023-01-07 23:42:46来源：法律常识
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本期话题：#金融/商事纠纷调解指南#
调解对于偏好效益的商主体来说无疑是一种经济的纠纷解决方式，但这种经济性能够在多大程度上实现则取决于法官作为促调者所发挥的作用。如何引导诉讼双方形成合理预期？如何帮助双方重建信任？如何“一揽子”解决多个纠纷？又如何确保调解协议能得到履行或执行？都是调解中应当关注的问题。
本期，我们邀请到上海法院“十佳青年”，上海金融法院申诉审查及审判监督庭副庭长、三级高级法官——沈竹莺。她从“道”的高度分析了调解之于金融/商事纠纷的重要价值和比较优势，又从“术”的精度为我们详解了金融/商事纠纷调解的具体方法和注意事项。
沈竹莺，复旦大学法学硕士，现任上海金融法院申诉审查与审判监督庭副庭长、研究室负责人、三级高级法官。曾获评上海法院“十佳青年”等。审理多起案件入选《最高人民法院公报》，全国消费者权益保护十大案例，上海法院参考性案例、“四个一百”精品案例等。
金融/商事纠纷调解之道
——价值的重要性
提到调解，很多人会联想到苦口婆心、家长里短的“老娘舅”“和事佬”。有人认为，调解不重视是非对错，只讲究“大事化小，小事化了”，是“捣糨糊”“和稀泥”。也有人认为，法官的调解能力强并不代表着专业能力强。事实上，这些都是对调解的错误认识。调解于法官而言有很强的专业性要求，于当事人而言则有着重要的效益价值。
（一）调解的效益价值
商事交易的本质在于交换经济利益，是经济理性人利益最大化、机会成本最小化的行为。如果当事人有其他收益更高或者成本更低的交易机会，那么此次交易便不会达成。机会成本对于商主体的决策具有重大影响，而机会成本是基于当下条件的概率演算，情况在发展，机会成本也在变动。这就意味着，在目标相同的前提下，商主体偏好成本更低、时间更短的方案；在目标相同、成本恒定的前提下，商主体偏好风险更低、把握更大的方案。
这可以解释为何在金融/商事交易合同中，占时更短、效率更高的仲裁条款更为常见，而金融/商事仲裁或诉讼中当事人申请保全的比例也更高。纠纷发生后，违约一方也在寻求成本最小化的方式，试图在承担必要违约责任的同时，将商誉等其他损失降到最低。因此，以最低成本解决纠纷是金融/商事纠纷双方的共同诉求。
机会成本最小化的纠纷解决方案应当符合以下几个标准：
1
高效性，即能够快速解决纠纷，尽快让交易主体从因出现纠纷而变得不效率的交易中解脱出来；
2
低耗性，即能够尽量降低交易主体为解决纠纷而耗费的人力成本与费用成本；
3
可行性，即确保交易主体选择的解决方案切实可行，能够顺利实现预期目标；
4
修复性，即尽量消除双方“失信”嫌隙，为未来的再次交易留下空间。
（二）调解的比较优势
按照上述四个标准分别评价协商、诉讼、仲裁和调解四种纠纷解决路径，不难看出，调解在金融/商事纠纷化解中具有独特的比较优势。
调解相对于协商的比较优势在于，引入中立第三方后，可用较平和的“背对背”商议取代剑拔弩张的“面对面”谈判，且可借助第三方的专业优势为交易双方走出僵局提供可行路径。而相对于判决和仲裁这些刚性解决方式，调解的比较优势主要在于以下三个方面：
1.节约诉讼成本
（1）耗时更短。判决是司法机关严格按照流程标准逐步推进的终极产品，在一定程度上说，正是程序的严苛性锻造了判决的权威性。调解则相对灵活，没有了繁琐程序的束缚，往往耗时较短。判决或仲裁裁决后，如果败诉/裁方不履行，必须启动强制执行程序，不仅耗时且存在执行不到的风险，而调解方案是当事人自愿协商的结果，主动履行的几率大为提高。
（2）费用更低。诉讼/仲裁无论是程序推进还是实体审理，均需消耗大量专业资源，考验着参与人的法律专业知识和技能。为求得胜诉/裁，当事人除了缴纳案件受理费和相关申请费外，往往需要为聘请律师支付不菲费用。调解基于程序简化和鼓励政策而为当事人提供费用减免优惠，在专业人士的主持和指导下磋商并决策，也可在一定程度上减少对专业律师的依赖。
2.灵活解决纠纷
（1）多靶向一次解决。一份判决/裁决囿于案由限制通常仅能解决一个纠纷，而调解可以对案内、案外纠纷提供“一揽子”解决方案。
（2）宽松议价空间。判决/裁决必须严格依照法律规定确定当事人的权利义务，其刚性难以为当事人提供讨价还价的空间，而调解则可以允许当事人在不违反法律规定的前提下自由协商，其议价空间较大，当事人的可选择余地也更多。
3.保护商业信誉
（1）最大程度挽回商誉。司法公开力度的持续加大让失信主体难逃被曝光的负面影响，而调解可以最大程度避免违约方以败诉被告的身份出现在公众视野中，避免其商誉受损。
（2）最大可能重建信任。判决/裁决结案，即便双方皆服，亦难以调和对立态势。调解在一定程度上是商事谈判的延续，当事人之间还存在通过协议自动履行而“一笑泯恩仇”的可能。
金融/商事纠纷调解之术
——方法的专业性
调解需不需要专业？当然！
且不说能和当事人进行有效沟通并获得信任的法官都是群众工作的行家里手，单说能把复杂的金融/商事交易理清楚，搭准案情胶着的堵点和双方争执的痛点，给出切实可行的调解、和解建议，就要求法官对法律规则有准确的理解，对金融/商事交易有相当的了解，对同类案件有较为丰富的审理经验。一次专业的金融/商事纠纷调解应当基于以下五方面的努力：
（一）充分了解案情，明辨是非
相较于判决，调解更注重柔性的人情而非刚性的法条，更有赖于当事人对利益的妥协而非对权利的执着，但这并不意味着调解可以脱离案件事实和法律评价。相反，事实和法律应当是调解的基础。调解传承了中华民族“贵和”的优良传统，其背后的文化基因是儒家思想关于秩序与正义的辩证思考。因此，倡导正确的价值观，引导当事人遵守法律和道德，应当是调解工作更具深意的使命。
如果调解的结果是增加“当好人的成本”，助长“当坏人的气焰”，那么就不如径直判决。不顾是非的促调，会给当事人造成“捣糨糊”“和稀泥”的负面印象。金融/商事交易更具专业性，商主体也通常更为理性，参与纠纷解决的能力更强。相应地，他们对促调者的专业要求也更高，对“和稀泥”式的促调方式，他们不仅不会买账，还会对“老好人”式的促调者失去信任，连带对案件审理的专业性产生质疑。因此，法官唯有对案情充分了解，对法律适用心中有数，准确定位矛盾根源，对症开方，才能在促调时具有说服力。
例如，在一起金融借款案件中，原告是受让银行不良资产的投资公司，其起诉主张债权并要求实现抵押权；被告是为建筑拆迁安置项目向银行贷款的开发商，其抵押物即为拆迁安置房产。何为原告受让债权的真实对价，以及抵押权能否实现是庭审中重点关注的两个问题，亦是影响调解的关键所在。关于受让对价，法官说服原告提供其与债权出让方签订的资产打包转让协议，并根据行业惯例确定此次资产转让的折扣区间。关于抵押权，则根据相关司法解释依法认定被安置群众对房屋及对应土地的物权应优先于债权人的抵押权，原告主张行使抵押权不应获得支持。
（二）依法恰当释明，公开心证
依法释明是法官应尽的义务，亦是诉讼当事人享有的权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一次以司法解释的方式赋予法官释明权。但现行法律规范在操作层面缺乏具体规定，导致法官在释明内容、程度、时点和方式上做法不一。有些法官担心操作不当易使当事人产生误解，所以不愿或不敢释明。
释明对促调至关重要。诉讼双方一般情绪较为对立，对簿公堂就是想讨个说法。若要引导当事人放弃对一纸判决的执念，转入协商互让的轨道，就必须公开心证，让当事人充分知晓现有证据是否足够，法律规定是否对己有利，从而正确评估诉讼风险，自愿选择调解或和解方式解决纠纷。
例如，在上述金融借款案件中，法官对当事人进行了三个层面的释明：一是释明拟判决的内容，即原告依法享有债权请求权，被告未依约还本付息构成违约应当承担赔偿责任，被安置群众对抵押地块的物上权利应当优于抵押权，故原告关于请求行使抵押权的诉请无法获得支持。二是释明判决结案的后果，即被告将被强制执行巨额债务，可能被纳入失信名单，原告虽有胜诉结果，但面临债权无法实际获偿的高度风险，案件可能进入二审程序而继续产生诉讼耗费。三是释明可能存在的其他解决方案以及相对优势，即相关政府部门有意以安置项目回购尾款涤除抵押权，若原告愿意以债权受让真实对价为基准，由被告补足差额部分，则可以和解结案，实现三方共赢。
（三）创新调解思路，创造条件
金融/商事纠纷是陷入僵局的交易，要将这样的交易盘活，需要促调者开拓思路，创新方法。尤其是疑难复杂案件，更需要法官发挥主观能动性，为成功调解或和解创造条件、清除障碍。
现代社会运行的基石是信任和规则（法律），信任是内化的社会调整手段，存在于主体的主观意志中，让主体之间基于互信而建立交往；规则（法律）是外化的社会调整手段，具有公共权力的属性，让主体之间基于对强制力的信任而建立交往。
金融/商事纠纷源于“失信”，其调解过程本质上是恢复信任的过程。与一般民事调解多通过将心比心、换位思考来弥合当事人之间的失信裂痕，以求“冰释前嫌”“破镜重圆”不同，陌生的商主体之间大多不具备共情的现实基础，重建信任需更多借助外力，即依靠规则和促调者的公信，以践诺督促和失信惩戒稳定预期，打消守信方对对方再次毁约的顾虑。这是金融/商事纠纷成功调解的关键，也是难点所在。此类纠纷的当事人大多在诉前试图协商但不欢而散，对簿公堂时成见已深，即便对调解金额或整体框架达成合意，也容易在付款顺序或者履行细节上再次发生矛盾。创新调解思路就要善于运用司法公信，为双方当事人提供两全方案，打消顾虑、解开僵局。
例如，上述金融借款案件中，虽然经法院多次协调，各方对付款金额达成了一致，但是在付款和解押的先后顺序上又因互不信任而僵持不下。只有找到能确保资金安全和解押材料完整有效的两全办法，才能促成调解。法官从资金第三方支付和保险箱服务中获得灵感，利用法院代管款账户具有的第三方代收代付功能，提出付款方将款项打入法院代管款账户，由法院监管；同时以司法公信力为后盾，提出原告将解押所需材料和解除保全申请书交由法院代为保管。和解协议签署后，由法院向原告发放代管款，同时向被告转交解押材料，出具解除保全裁定书。
（四）突破个案局限，整体解决
根据“一案一诉”原则，通常一个诉讼仅审理一个法律关系，如果当事人之间有多个基于不同法律关系的争议，那么应当分别起诉。由于不同案件所涉法律关系相对独立，法官即便对其他纠纷的内容不甚了解，也不影响该特定案件的判决。但不同案件所争议的利益仍归集于相同主体，因此在调解中则通常需做整体考虑。如果不了解其他案件的审理情况，就难以真正把握双方争议的症结，给出的调解方案就可能是“头痛医头，脚痛医脚”。
例如，在一起以家电为标的物的仓储合同纠纷中，仓储公司先起诉家电公司要求支付仓储费17万元，虽获胜诉但尚未执行。后家电公司起诉解除合同，要求仓储公司返还货物，仓储公司则表示家电公司还拖欠仓储费100万元，主张行使留置权。仓储公司还表示如果本案不能解决欠费问题，将另行起诉，家电公司表示如果行使留置权不当，将另行起诉追究责任。
双方争执的关键是留置权的实现，法官只有将仓储费的诉求与提货诉求合并考虑，提出“一揽子”解决方案，才能避免诉累，实现纠纷的实质解决。对此，法官提出的替代方案是由家电公司将拖欠仓储费用打入法院代管款账户，由法院暂管；在仓储公司交付所有货物后，由法院将仓储费发放给仓储公司。由此，双方之间的多个纠纷一次性得到彻底解决。
（五）注重“调执兼顾”，确保履行
不能执行的胜诉不是正义，不能自行履行的调解是不效率的调解。很多自信能够胜诉的当事人愿意接受调解，主要是想避免后续的执行风险，希望以权利的部分让步换取权利切实获得救济的保障。如果协议未获自动履行，最终仍要回到判决轨道或进入强制执行程序，那么促调的正当性就会受到损害。因此，一方面调解方案应当科学合理，不存在履行的客观障碍；另一方面法官应当注重“调执兼顾”，评估当事人主动履行的概率并采取相应监督措施。
例如，在上述仓储合同纠纷中，法院发放代管款要求双方当事人分别提交申请，而申请应当在货物全部交付之后。为确保协议履行，法官预先制作发放代管款申请书，签字后分别交由双方保管。收到家电公司交付的代管款后，法官通知仓储公司放货。货物交付时家电公司将放款申请交给仓储公司，由仓储公司统一向法院提交，申请发放代管款。虽然法官并未亲临提货现场监督货物交付，但通过对贷款发放申请书真实性的控制，实现了整个履行过程的把控。
又如，在前述金融借款纠纷案件中，法官与当事人一同打磨细节并进行实操模拟，绘制履行时刻表，事先完备所需文件材料。当事人在签订和解协议书时便提交申请书，请求法院于约定条件成就时发放代管款/转交材料。此外，还要求原告在签订协议时提交附条件解除保全申请，申明依约收到代管款后解除保全。通过对细节的周密安排，确保整个履行过程顺畅无阻。
金融/商事纠纷的调解工作本质上是促使诉讼双方重建信任，盘活交易的过程，对商主体和商事交易具有经济性。为了最大程度实现这种经济性，法官既要熟悉交易、重视规则，也要创新思路、灵活变通，更要兼顾协议的履行或执行。一次成功的调解，不仅能高效、彻底解决纠纷，还能修复、维护双方的商业关系，为双方继续进行交易提供可能。
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作者：沈竹莺
配图源于网络
责任编辑 | 孟文娟
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