文 | 王刚 赵立冬 汇业律师事务所
近年来，受疫情、房地产调控等多方因素影响，不少房地产公司出现资金问题而影响工程款支付。在此情况下，多数房地产公司选择将房屋作为工程款抵给建筑公司以消灭工程款债务；而建筑公司也有可能再将抵工程款的房屋再抵给下游供应商。因建筑企业资金问题和抵债涉及多方主体，因以房抵工程款而发生的纠纷呈“多发性”特点。以“以房抵工程款”为关键词在聚法案例平台检索，近10年内共有7001件纠纷案件（如下图所示），自2016年开始明显呈上升趋势，在2019年达到顶峰共1664件。
就具体案由而言，主要涉及建设工程施工合同纠纷，其次为执行中的纠纷。
为降低以房抵工程款法律风险，依据相关法律法规、裁判规则并结合以往服务经验，本律师团队总结如下法律风险防控提示事项供参考：
提示一：建议债务履行期届满后再签订“以房抵工程款”协议
《九民纪要》第44条，债务履行期届满后达成的“以房抵工程款”协议，双方意思表示真实，未损害第三人合法权益的，该协议有效。
提示二：以“以房抵工程款”协议中不要约定消灭原有债权债务关系
- 《九民纪要》第45条，对于债务履行期届满前达成的“以房抵工程款”协议，以房抵工程款的内容属于流押条款，违反《民法典》物权编关于禁止流押的规定，系无效条款。虽然以房抵工程款条款无效，但可以将协议认定为让与担保，债务人（建设单位）不履行付款义务时，债权人（施工单位）可以通过对不动产折价、拍卖、变卖等方式进行清偿，不动产已经变更登记在债权人名下的，债权人（施工单位）对拍卖所得价款享有优先受偿权。
- 《九民纪要》采用了新债清偿说，即“以房抵工程款”协议生效后，同时存在新旧两债，新债即以房抵工程款协议之债，旧债即建设工程施工合同之债，旧债及其之上的担保不因新债的产生而消灭。
- 故在“以房抵工程款”协议中不要约定消灭原有的债权债务关系，当建设单位不配合履行以房抵工程款协议时，施工单位既可以选择请求对方履行以房抵工程款协议及责任承担，也可以选择请求对方按照建设工程施工合同的约定履行给付工程款、利息义务。
提示三：签订抵债协议前全面审查抵债房产情况
在签订协议前，应全面审查抵债房产上是否取得《预售许可证》或《房地产权属证明书》，是否为可销售房产、是否已被抵押或被查封、是否存在其他共有权人、是否有租赁备案、是否有出租、是否设有居住权等情况，避免因抵债房屋存在权利瑕疵而引发纠纷。
提示四：协议内容要明确、具体，具有可履行性
- 以“以房抵工程款”协议的内容要具有可履行性，协议不明确、不完整，则可能视为缔约双方的意思表示未能达成一致而合同不成立。
- 应当将抵债的不动产、折抵的债权范围进行明确、具体的约定（最好是具有资质的专业房地产估价机构的估值报告），使协议具有可履行性，建议以法定建筑安装工程费用项目确定用以抵房的债权总额，防止以房抵工程款协议因损害其他债权人或第三方的利益而被主张全部或部分无效。
- 明确房屋毛坯及装修情况、合同网签、合同备案、预告登记、过户登记的时间和方式、实际占有的时间和方式、各类税费承担方式、违约责任、存在权利障碍（如抵押权、租赁等），应明确障碍消除的方式。
提示五：施工单位应考虑到建设工程价款优先受偿权期限
在签订“以房抵工程款”协议时，施工单位应当考虑到建设工程价款优先受偿权期限（施工单位应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自建设单位应当给付建设工程价款之日起算），对房屋交付时间进行限制，以保证在确定建设单位无法按约过户的情况下可以解除合同并及时向建设单位主张建设工程优先受偿权以保护自身利益。
提示六：施工单位应要求自主选择受让方的权利
- 在签订“以房抵工程款”协议时约定，施工单位可自己购买本合同中约定的商品房，同时也有权指定其他施工单位或第三人作为购买人购买该商品房;施工单位在寻找实际购房人时可依据实际情况确定最终购买价格;以房抵工程款协议约定的房屋价格不受任何最终购买价格的影响，超出或低于部份，均由施工单位负责；施工单位在确定了购买人及购买价格后，需通知建设单位，建设单位在收到通知后同实际购买人签署《商品房买卖合同》。
- 施工单位指定第三人作为购买人购买该商品房，则由于“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”，所以在债权转让时，需签订三方协议，避免因未通知而使债权转让对建设单位不产生效力。实际购买人将购房款支付给建设单位后，建设单位将发票开具给实际购买人，建设单位按实际收到的售房款向施工单位支付资金。
提示七：协议生效后，应尽快办理相关登记手续并及时主张权利
- 尽快办理合同网签、合同备案，办理预告登记、过户登记。
- 具备交房条件的应尽早履行交房手续，进而实际占有排除执行。
- 建设单位不履行交付义务，不配合办理变更登记的，施工单位既可以请求对方履行以房抵工程款协议，也可以选择请求对方直接履行主债的工程款给付义务。
- 在未办理完过户手续，且房地产企业破产的情况下，应积极主张建设工程价款优先受偿权，避免优先债权沦落为普通债权，提高受偿比例。
