时间：2023-01-09 09:56:13来源：法律常识
编者按
2022年3月27日，“以审判为中心诉讼制度改革与死刑复核程序学术研讨会”在北京市尚权律师事务所成功举办。本次会议，由中国政法大学国家法律援助研究院和北京市尚权律师事务所联合主办。会议采取线上线下相结合的方式，20余名专家学者、法律实务界人士在现场出席会议，线上实时收看达5800余人次。
研讨会是在《法律援助法》于今年1月1日起施行、死刑复核案件法律援助工作启动的背景下召开的，与会专家围绕“死刑的程序控制”“死刑复核程序的诉讼化改革”“死刑复核案件的刑事辩护” “死刑复核案件法律援助制度”等议题，就死刑复核程序完善、死刑辩护质量提升进行了深入研讨。
以下是北京市尚权律师事务所毛立新律师在研讨会上的主题发言，整理刊发以飨大家！
毛立新 北京市尚权律师事务所主任
我国死刑政策是“保留死刑、坚持少杀、防止错杀”。因此，在不废除死刑的前提下，尽最大可能保证死刑适用的慎重和公正，不断减少死刑适用，为最终废除死刑创造条件，这是我国法律界对死刑问题的基本共识。死刑复核程序作为最后一道关卡，承担着控制死刑、减少误判的重任。而这一制度功能的发挥，离不开辩护律师的充分参与和作用发挥。
对于死刑案件的法律援助，2012年修订的《刑事诉讼法》第34条第3款规定：对于可能被判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。2012年最高人民法院修订的《刑诉法解释》第42条规定，高级人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。上述规定，在2018年再次修订《刑事诉讼法》、2021年2月最高人民法院再次修订后《刑诉法解释》时，得到沿袭。这就意味着，在最高人民法院死刑复核程序中，仍然没有法律援助律师介入。2017年起推行的刑事案件律师辩护全覆盖，对按照普通程序审理的一、二审、再审案件实现了法律援助全覆盖，仍然是没有覆盖死刑复核案件。这就导致了在相当多的死刑复核案件中，并没有辩护律师参与。一些学者开展的实证研究显示，死刑复核案件有辩护人参与的仅占10%左右，即绝大多数死刑复核案件并无辩护律师介入。
2021年8月20日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国法律援助法》，该法第25条规定“申请法律援助的死刑复核案件被告人”，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。2021年12月30日最高人民法院、司法部印发《关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定（试行）》，已于2021年1月1日起施行。根据这些规定，最高人民法院死刑复核案件，已被纳入刑事法律援助范围，打通了我国死刑案件法律援助辩护的最后一公里。据悉，死刑复核案件法律援助工作，前不久已经正式启动。死刑复核案件从“无辩护”到“有辩护”，这是历史性的进步。
接下来，还要关注死刑案件辩护的质量问题，实现从“有辩护”到“有效辩护”的跨越。多年来，死刑案件辩护质量不高的问题，引起了各界关注。有学者通过实证研究发现，某省81个死刑复核法律援助案件中，辩护词不足500字的有37个案件，占45.65%；500—1000字的38个案件，占46.91%；1000—1500字之间的4个案件，占4.96%；1500字以上的2个案件，占2.48%。有会见笔录的仅有28件，占34.57%。有阅卷笔录的仅有12件，占14.8%。辩护意见被完全或者部分采纳的21个，占25.96%；辩护意见完全未被采纳的60个，占74.04%（参见石贤平、郭昱杉、刘志杰：《死刑复核程序中法律援助律师辩护有效性的实证研究》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》2020年第3期）。可见，死刑复核案件法律援助辩护质量不高的问题还是比较严重。死刑案件人命关天，如果辩护质量不能保证，即使“有辩护”也形同虚设，和“没有辩护”并无实质性差异，根本起不到保证死刑案件质量、减少死刑适用的作用。
因此，站在《法律援助法》施行、死刑复核案件已纳入法律援助范围的新起点上，今后一个时期的核心任务，是要从“有辩护”走向“有效辩护”，这还需要付出艰辛的努力。下面，对于死刑案件的有效辩护，我提出几个比较突出的重点问题，希望在立法和实践上尽快得到解决或者改善。
一、辩护人的资质及辩护团队的组成
（一）辩护人的资质
最高人民法院、司法部《关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定（试行）》第4条第1款规定“司法部法律援助中心在接到最高人民法院法律援助通知书后，应当在三日内指派具有三年以上刑事辩护执业经历的律师担任被告人的辩护律师，并函告最高人民法院。”据此，办理死刑复核法律援助案件辩护人的资质限定为“具有三年以上刑事辩护执业经历的律师担任被告人的辩护律师”。
应该说，上述对辩护人资质的要求，并不算高：一是对“刑事辩护执业经历”并无进一步要求，办理过刑事案件即可，并未要求必须办理过一定数量的刑事案件，或者必须办理过死刑案件；二是“三年以上”执业期限要求也不高，在美国大多数州要求要具有5年以上的刑事辩护经验，有的州还要求办理过一定数量的重大、复杂刑事案件，不过美国律师协会（ABA）2003年版的《死刑案件中辩护律师的指定与辩护表现指引》已经不再强调律师的诉讼经验和代理案件数量；三是并不要求辩护人必须接受过死刑知识及死刑案件辩护技巧方面的培训，也没有规定后续是否需要接受一定期限或者次数的专项培训。
（二）辩护团队的组建
最高人民法院、司法部《关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定（试行）》并未规定指派辩护律师的数量，从实践做法看，都是指派一名律师办理。根据《刑事诉讼法》第33条第1款的规定，犯罪嫌疑人、被告人自行委托时，“可以委托一至二人作为辩护人”。死刑案件大多案情复杂、案卷较多，而且根据《关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定（试行）》第10条之规定，“辩护律师应当在接受指派之日起一个半月内提交书面的辩护意见或者当面反映辩护意见”，这一个半月里辩护律师不仅要完成阅卷，还必须去会见被告人（大多羁押在外省），有的案件还需要调查取证、申请重新或者补充鉴定，一个辩护律师是否能够有效完成？如果受指派律师自行增加一个辩护律师参与办案，又涉及到费用问题，因为法律援助机构只能承担一个指派律师的相关费用。
辩护团队中，除了辩护律师，是否需要其他专业人员介入？美国律师协会《死刑案件中辩护律师的指定与辩护表现指引》的要求，是应当组建一个能够提供高质量法律代理服务的辩护团队，不仅至少要有两名具备资质的律师，还应当聘请一名调查员、一名减刑专家，另外还要有一名特殊资格人员。调查员的职责是会见证人、调查取证，根据案情来推测可以作为解释的原因。减刑专家是在详尽的事实调查的基础上，根据专业知识寻找可以提出减刑的理由。特殊资格人员，要具有能够检查、评估被告人是否患有精神疾病或者智力迟钝或者心理疾病的资格。这样配置辩护团队，有其合理性和必要性，但囿于资源有限，我国目前只是指派一名辩护律师提供法律援助，辩护团队的组建只能靠辩护律师自行自费进行，实践上有相当难度。
二、对部分死刑案件被告人应进行强制性精神病鉴定
根据联合国相关文件，对精神病患者及智力迟钝者限制适用死刑。1984年联合国经济与社会理事会通过的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第 3 条规定对“已患精神病者”不得执行死刑。该理事会第 1989 /64 号《保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》决议第 1( d) 段，建议会员国“撤销对智力迟钝或智力极其有限的人的死刑，无论是在宣判或执行阶段。”联合国人权委员会通过其 2005 /59 号决议，又重申了这一点。
根据我国刑法第18条之规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
因此，被告人是否存在精神病及智力障碍，直接影响死刑的适用。鉴于精神疾病的特殊性，一个人是否有精神病，必须经过专业权威的鉴定机关才能确定。根据我国现行立法规定，被告人近亲属及其辩护人仅有申请鉴定权，但申请鉴定并不必然地启动精神病鉴定程序，是否启动的决定权在公安司法机关。根据《刑事诉讼法》及《精神疾病司法鉴定暂行规定》等规定，公安司法机关是指派、委托鉴定的唯一主体。如果公安司法机关驳回申请、不予启动精神病鉴定，被告人是否有精神病问题就没办法查明。
在以往的一些备受社会关注的暴力性犯罪死刑案件中，是否对被告人进行精神病鉴定，成为各方争议的一个焦点。例如，2006年的陕西邱兴华案、2018年的陕西张扣扣案等，辩护人都是申请了精神病鉴定，但最终未获准许，被告人未经精神病鉴定即被判决、核准执行死刑，引起诸多质疑。2013年的复旦大学林森浩投毒案，启动了精神病鉴定，结论是无精神病。目前仍在审理中的北大学生吴谢宇弑母案案，辩护律师也提出了精神病鉴定申请，但是否启动鉴定仍然未知。
鉴于死刑适用人命关天，而一些实施严重暴力犯罪和严重危害公共安全犯罪的犯罪嫌疑人、被告人患有精神疾病或者智力障碍的可能性较大，建议改革死刑案件的精神病鉴定启动程序，只要被告人近亲属或者辩护人提出申请，公安司法机关就应当委托权威单位进行鉴定。另外，在死刑案件一审、二审及死刑复核程序中，还应允许辩护人聘请精神病专家，作为有专门知识的人或曰专家辅助人，就被告人是否患有精神疾病提供专业性意见，供法院量刑时参考。
三、量刑辩护与社会调查报告制度的确立
被告人是否具有法定的减轻、从轻情节，包括自首、立功、未遂、从犯等，是死刑案件量刑时需要考量的重要因素，也是可能不判处死刑立即执行的重要理由。但案件到了死刑复核阶段，经过了一审、二审的审理，再去寻找这些法定减轻、从轻情节，往往已经十分困难。因此，除了仍然要做法定量刑情节的辩护外，更重要的一项工作，是要在酌定量刑情节上下功夫，深入挖掘、充分论证，为法院不判处死刑立即执行提速依据和理由。
死刑复核程序的目的是控制和减少死刑，由此决定，在缺乏法定量刑情节时，需要更大范围地寻找和考虑酌定情节，为不判处被告人死刑立即执行提供依据和理由。这就需要引入量刑前社会调查制度。我国现行立法，已经确立了未成年人犯罪案件的社会调查制度。《预防未成年人犯罪法》第51规定：公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，可以自行或者委托有关社会组织、机构对未成年犯罪嫌疑人或者被告人的成长经历、犯罪原因、监护、教育等情况进行社会调查；根据实际需要并经未成年犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人同意，可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行心理测评。社会调查和心理测评的报告可以作为办理案件和教育未成年人的参考。《刑事诉讼法》第279条规定：公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。根据这些规定，对于未成年被告人量刑时，可以进行社会调查和心理测评，并将其作为量刑参考。
该制度借鉴了西方国家刑事诉讼程序中的“量刑前调查报告制度”，体现了刑罚个别化的思想。在量刑时，不仅要考虑法定情节，还要考虑法定情节之外的诸多因素，来判断被告人的主观恶性和人身危险性，这在我国立法和司法实践中也有体现。我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”此条中的“情节”，除了法定情节，还一定程度上包括被告人的个人情况等因素。对于死刑的适用，我国刑法第48条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这里的“罪行极其严重”，不仅包括犯罪的情节和情节极其严重，也包括被告人的主观恶性、人身危险性极其严重。
而对被告人主观恶性大小和人身危险性深浅的判断，需要了解和考察的因素众多，社会调查报告制度正好满足了这一需求。社会调查报告所包含的对被告人成长经历、性格特点、教育社会背景、家庭成长环境、犯罪前后一贯表现等信息，正是考察被告人道德品质、人身危险性的重要依据。引入社会调查制度，有助于法官了解被告人一贯表现、家庭社会背景、犯罪原因、性格特点等信息，在了解了这些被告人道德品质的信息后才能对被告人的主观恶性和人身危险性是否属于“极其严重”，作出较为客观、全面的判断，从而考虑是否对其适用死刑立即执行。至于社会调查的主体，可以由司法行政机关或者委托社会组织进行，调查内容包括被告人的成长经历、身心状况、性格特点、受教育范围、职业状况、家庭环境、社区环境、犯罪前后的表现及对犯罪的态度、分析主观恶性的大小及导致犯罪的具体原因、有无弥补损失及是否积极赔偿、犯罪行为造成的社会影响等等。
山东、河南、贵州等三省律师协会2010年发布的《死刑案件辩护指导意见》《死刑案件辩护规范指导意见》《死刑案件辩护指引》等文件中，均规定：辩护律师可以制作一份有利于被告人的量刑意见书，提交法院作为从轻、减轻量刑的依据。量刑意见应主要围绕被告人的家庭情况、教育状况、成长经历、一贯表现、犯罪原因、悔罪表现、被害人有无过错及过错程度、被害人对被告人有无谅解、犯罪对被害人造成的影响、社会对被告人的评价等问题进行。量刑意见书主要包括以下内容：（1）综合评估意见；（2）从轻或减轻处罚的量刑辩护意见；（3）相关证据材料。此处，辩护律师提供的“量刑意见书”，其实就包含了社会调查报告的内容，但律师并非实施社会调查的最适合主体，此项工作由司法行政机关或者委托社会组织进行更为适宜。
四、死刑案件辩护质量标准及无效辩护制度的确立
（一）死刑案件辩护质量标准
对于律师办理刑事案件，全国律协在2017年9月发布有《律师办理刑事案件规范》，用以规范和指导律师刑事辩护工作。其第十一章规定了“死刑复核案件的辩护工作”，但仅有6条内容，过于粗疏。2010年，山东、河南、贵州三省律师协会分别制定颁布《死刑案件辩护指导意见》《死刑案件辩护规范指导意见》《死刑案件辩护指引》等文件，作为地方性行业规范，其主要内容是对以往死刑案件辩护经验的总结，具有业务指引性质，但对于辩护律师的准入资格、技能要求、业务培训、工作标准等均未作出规定，很难作为评估和监管死刑辩护质量的具体标准。
对于刑事法律援助案件办理，司法部在2019年3月颁布有《全国刑事法律援助服务规范》，为刑事法律援助服务确立了一个最低限度的合格标准。但该《规范》除了要求“对于可能判处死刑、无期徒刑的案件，应安排具有一定年限刑事辩护执业经历的律师担任辩护人”外，对死刑案件法律援助辩护并无其他特殊要求。
从逻辑上讲，死刑案件人命关天，对死刑案件辩护的工作要求和质量标准，应当高于普通刑事案件的办理。因此，建议全国律协在《律师办理刑事案件规范》之外，有必要专门制定《律师办理死刑案件规范》，一方面为全国律师办理死刑案件提供业务指引，另一方为辩护律师“勤勉尽职”确立一些最低限度要求。同理，司法部在《全国刑事法律援助服务规范》之外，亦应另行制定《死刑案件法律援助服务规范》，为死刑案件法律援助辩护设定最低限度的服务标准，并作为死刑案件法律援助辩护服务质量评估、监管的依据。
（二）死刑案件无效辩护制度的确立
美国联邦最高法院于1984年审理的斯特里克兰案（Strickland V. Washington）案创设了律师无效辩护的“二阶段检验”标准，即首先被告人必须证明律师表现“不足”；其次，被告人必须证明律师的失职行为给自己造成“损害”，即被告人遭受了偏见以至于剥夺了被告人的公平审判权。无效辩护之诉的实质，在于如果被告人认为他的律师在辩护活动中明显缺乏有效性、没有充分发挥辩护人的功能，同时，被追诉人因为律师的无效辩护而获得不公正审判，则构成对宪法第6修正案赋予被告人的律师帮助权的侵害，构成无效辩护。被告人可以通过申请上诉或者申请了人身保护令的方式提起无效辩护之诉，请求法院审查律师在个案中提供的辩护是否达到有效性的标准。法院将依据《死刑案件中辩护律师的指派与职责纲要》审查律师资格、律师行为等事项，如果认为没有达到相应的标准，那么可以违反宪法第6修正案律师帮助权条款，推翻原审中对被告人不利的判决，依法进行重审、上诉审或者签发人身保护令。该制度体现了“有权利，必有救济”的罗马法原则，有利于从根本上保障被追诉人的辩护权得以有效实现。
我国现有立法中，已有类似程序性违法导致案件重审的规定。我国《刑事诉讼法》第238条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：……（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；……”另据《最高人民法院、司法部关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》第11条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院未履行通知辩护职责，导致被告人在审判期间未获得律师辩护的，应当认定符合刑事诉讼法第二百二十七条第三项规定的情形，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”上述规定，针对的仅仅是辩护权被剥夺或者限制、应当有辩护人而没有的情形，导致的法律后果是撤销原判、发回重审。可以参照这些规定，通过司法解释或者指导性案例，明确对于死刑案件中律师未能提供达到最低限度质量标准的辩护的，视为无效辩护，属于严重程序违法，亦应裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。同时，司法行政机关、律师协会可以给予辩护律师行政处罚、纪律惩戒。