时间：2023-01-12 11:16:22来源：法律常识
根据我国《律师法》规定：“律师担任刑事案件辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。由此可见，律师的辩护基础，一是事实，二是法律。刑事案件的从轻辩护，通常从案件的事实认定、主犯从犯区分、自首、立功、违法所得数额、退赃等情节入手，也存在根据同一案件事实，因为案件定性的不同，则可能成为罪轻辩护的理由。通过此罪与彼罪之辩改变案件定性，重罪转轻罪，提出罪轻辩护观点。
近期，笔者办理了一起涉嫌盗窃电能的案件，涉案金额三百余万元，历经三次开庭，检、法最终认可了辩护人的观点，检方变更起诉，改变案件定性，被告人获得较轻处罚，被扣押的价值二百余万元的财物也得到退还，过程可谓曲折。
案情简介
2016年12月，张某等人通过网络认识了罗某（另案处理），得知罗某在某市租赁一废弃厂房摆放“挖矿机”（用于挖虚拟货币的设备，该设备需24小时不间断工作，耗电量大，主要成本支出是电能）挖矿，因当时市场行情不太好，罗某打算退出，考虑到废弃厂房电价比正常电价便宜很多，有利可图，经双方协商，罗某的矿机全部撤出，张某等人将另外的七百余台“挖矿机”搬运到此厂房内挖矿，张某等人按照挖矿机的台数每月支付15-18万元不等的费用给罗某作为电费。该案于2019年7月案发，张某等人的七百余台“挖矿机”被扣押。
2019年12月26日，该区人民检察院指控，2017年3月至2019年7月，被告人张某等人伙同他人在该市某厂房处，采用焊锡链接短路分流的方式盗电，致使国网供电公司损失人民币198万余元（后变更起诉为370万余元）。被告人张某等人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
案件起诉到法院以后，北京大成（合肥）律师事务所王金胜、余松两位律师接受委托为张某等人辩护。
经认真审查本案基本事实，确定争议焦点：张某等人是否构成盗窃罪？
首先，如何确定盗窃电能的既遂标准
关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说（取得说）、失控加控制说。张明楷教授认为，只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。在司法实践中，通常也是以实际控制了财物作为盗窃既遂的标准。
但是，电能作为一种无形的具有财产价值的特殊商品，如何取得或控制？如何才算盗窃既遂？我们知道，电能必须通过特定的载体（输电线路、计量装置等）才能发挥其价值，控制了载体也就控制了电能。现实中，行为人通过私接电线或者破坏计量装置的手段非法窃电，当电能瞬间经过行为人私接的载体或破坏的计量装置时，电能的合法拥有者便失去了对电能的控制，行为人即取得对电能的实际控制。因此，我们认为，对于使用中的电路，行为人私接载体或破坏计量装置完成之时，盗窃电能犯罪既遂。
其次，如何确定本案破坏计量装置行为的完成时间
检方指控被告人张某等人采用焊锡链接短路分流的方式盗电，也即采用破坏计量装置的手段盗电。那么，这种破坏计量装置的行为完成于什么时间，必须要搞清楚。
辩护人经过阅卷及会见发现，在张某等人摆放矿机之前，罗某就在此厂房摆放矿机挖矿，据罗某介绍这边的电费比市场价便宜很多。而且张某等人供述，其摆放矿机期间只按月向罗某缴纳电费，而不是向供电部门缴纳电费，其没有改动过电路，甚至都不知道厂房的电表安装在什么地方，其根本不可能去破坏电路的计量装置。
为了进一步确定涉案计量装置被破坏的时间，经我们申请，法院向供电部门调取了张某等人摆放矿机前也即2017年3月之前该厂房的用电清单，结合2017年3月之后张某等人的用电清单，我们发现两人先后实际缴付供电部门的电费比例大致相当（每台挖矿机的功率值基本相同）。据此，我们进一步确信，在张某等人摆放矿机前，该厂房电路的计量装置已经被罗某破坏，破坏电路计量装置的行为已经完成，张某等人的供述得以印证。
再次，如何评价张某等人有偿使用涉案电能进行挖矿营利的行为
既然在张某等人摆放矿机之前破坏电路计量装置的行为已经完成，则罗某私自盗窃电能的犯罪行为已经既遂，因事前双方没有通谋，那么张某等人通过向罗某支付电费的方式“挖矿”营利的行为不可能与罗某成立共同盗窃犯罪。
如果张某等人不构成盗窃罪，其是否涉嫌其他犯罪？
虽然辩护人没有义务指控被告人其他犯罪，但如果被告人可能构成的是更轻的罪名，而不是指控的更重的罪名，则从辩护策略上是可取的。
辩护人必须要心中有数，判断准确，择机与承办人员进行沟通，期望准确适用法律，维护当事人合法利益。对于张某等人可能涉嫌的犯罪，我们首先想到罪名是掩饰隐瞒犯罪所得罪，本案客观上张某等人确实使用（购买）了罗某盗窃所得的电能，关键问题是张某等人对此是否明知？关于“明知”，根据相关司法解释的规定，一般包括知道或应当知道。司法实践中一般是结合行为人的认知能力、所从事的行业及商品的市场价格等主客观因素进行认定。本案中，张某等人曾在不同的地区从事比特币挖矿营利，对商业用电的市场价格比较了解，本案罗某在没有任何正当事由的情况下，给其提供显著低于正常市场价的电能使用，根据张某等人的认知能力，可以认为其应当知道所用电能不是通过合法渠道取得，司法机关极有可能会认定其知道所用电能系盗窃所得，虽然张某等人对此予以否认，我们也必须如实告知其可能面临的法律后果。
但值得注意的是刑法第265条的规定，该条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条（盗窃罪）的规定定罪处罚。”关于本条规定的情形，其本质上并不符合盗窃罪的行为特征，但法律通过严格的限制，将侵犯特定的犯罪对象，规定为盗窃犯罪。对此，有学者认为，从行为上看，盗用他人电话之类的行为，并没有使任何对象发生转移，只是应当付电话费而没有付费而已，并不符合盗窃的行为特征。刑法将其规定为盗窃犯罪属于法律拟制，属于特别规定，对于法律拟制是不能类比适用的，只能适用于有此规定的情形。
而本案的犯罪对象是电能，不属于刑法第265条规定的情形。因此，我们有理由认为本案不能根据刑法第265条的规定进行类推，不能以盗窃罪进行处罚。
审理结果：张某等人构成掩饰隐瞒犯罪所得罪
因疫情防控原因，本案于2020年8月13日安排第一次开庭。庭审中，我们发表了张某等人不构成盗窃罪的辩护意见，意外的是2021年5月11日检方居然变更起诉，将盗窃数额增加为370万余元。面对不利局面，被告人显得有点沮丧，但我们辩护人没有失去信心，仍然坚持自己的辩护观点，并多次积极与承办法官沟通反映。
2021年6月19日第二次开庭后不久，我们再次收到了检方的变更起诉，与上次不同的是，这次检方变更了适用的法律。起诉书认为：“张某等人明知他人在某厂房处窃取国家电力，仍缴纳房租、电费以寄存比特币挖矿机实施挖矿，致使国家电力损失人民币370万余元……，张某等人明知是犯罪所得，仍予以收购，情节严重，应当以掩饰隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。”
指控罪名变更后，意味着被告人由原来十年以上的量刑，将下降为三至七年之间甚至更低。接下来我们工作的重点是为被告人争取更低的量刑以及涉案财物的处置。
在张某等人自愿认罪认罚的基础上，我们向法庭提出，已经扣押的挖矿机不属于违禁品，也不属于赃物，其仅是消耗电能的器具而已，正如家用空调和冰箱一样，因此其也不属于犯罪工具，不属于刑法所规定的没收财物的范围，应当依法退还。
2021年9月27日法院作出一审判决，认定张某等人构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处张某有期徒刑三年三个月，罚金七万元，判处另一被告人有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元，张某等人没有上诉。
虽然一审判决书没有明确将涉案财物退还被告人，但也没有判决没收，所以我们认为，侦查机关应当依法处置，退还被告人。在一审判决书生效后不久，经与侦查机关沟通，价值二百余万元的挖矿机依法退还被告人。
律师简介：
王金胜，大成刑委会理事，大成职务犯罪研究中心执行主任，大成合肥办公室合伙人，业务二部（刑事）主任，北京师范大学法学院兼职讲师，安徽省律协刑事专业委员会副主任。
王金胜律师
余松，大成合肥办公室合伙人，资深刑事律师，中国民主同盟盟员。
余松律师
