时间：2022-09-30 12:50:11来源：法律常识
［案情简介］
1992年3月24日，麻某在南京市杀害了一名女大学生林某。该案立案侦查后，一直未能侦破。2020年2月23日，司法机关侦破案件，发现犯罪嫌疑人麻某，并将其抓获。此时，距离案件已经过去28年。
问题：
1. 追诉时效规定属于实体法规定还是程序法规定？
2.关于追诉时效的规定，是否适用从新原则？
3.如何理解现行《刑法》第12条中“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉”？
［分析思路］
一、追诉时效从新说
二、追诉时效的第一属性是实体法属性
（一）追诉时效的制度根据
（二）诉讼关系、诉讼标的及诉讼要件
三、实体法与程序法均坚持“行为时法”
四、对《刑法》第12条的正确理解
五、结论
［具体解析］
一、追诉时效从新说
关于本案，当前有一种流行的观点（简称追诉时效从新说）认为，对麻某杀人案应当适用现行《刑法》第88条第1款的规定，亦即“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。该规定将1979年《刑法》第77条中“采取强制措施以后”修改为“立案侦查以后”。由于公安机关在1992年对该案已经立案侦查，只要麻某逃避侦查，便不受追诉期限的限制。
追诉时效从新说的主要理由是，现行《刑法》第12条确立了一个原则，亦即关于刑事责任问题，适用从旧兼从轻原则；而关于追诉时效问题，则适用新法。
现行《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”
追诉时效从新说认为，该规定中“依照本法总则第四章第八节的规定（追诉时效）应当追诉”，表明关于追诉时效的问题，应当适用新法；该规定中“按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”，表明关于刑事责任的问题，应当适用从旧兼从轻原则。因此，对于麻某案的追诉时效问题，应当适用现行刑法关于追诉时效的规定，具体而言是第88条第1款规定。也有学者认为，现行《刑法》第12条对其生效以前实施的犯罪行为“依照本法总则第四章第八节的规定”判断是否进行追诉，这肯定了现行刑法关于追诉时效规定的溯及力，因此，如果被告人的行为符合现行刑法第88条的规定，即使依照1979《刑法》已经超过追诉时效的，也可以追究刑事责任。
追诉时效从新说也得到了有关文件的支持。例如，2019年最高人民法院研究室《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关时效问题征求意见的复函》（法研［2019］52号）表明，1997年《刑法》施行以前实施的犯罪行为，1997年《刑法》施行以后仍在追诉时效期限内，具有“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判”或者“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案”情形的，适用1997年《刑法》第88条的规定，不受追诉期限的限制。1997年《刑法》施行以前实施的犯罪行为，1997年《刑法》施行时已超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，应当适用1979年《刑法》第77条的规定。又如，2014年全国人大常委会法工委作出的《对刑事追诉期限制度有关规定如何理解适用的答复意见》（法工办发〔2014］277号）规定：“对1997年前发生的行为，被害人及其家属在1997年后刑法规定的时效内提出控告，应当适用刑法第八十八条第二款的规定，不受追诉期限的限制。”【现行《刑法》第88条第2款规定：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不于立案的，不受追诉期限的限制”1979年《刑法》中没有该款规定。该款规定是现行刑法增设的。全国人大常委会法工委的意见认为，该款规定具有及力，能够适用于1997年之前的案件。】
然而，追诉时效从新说无论是在基础法理还是在法律解释上，均存在值得商榷之处。对此，需要细致分析。
二、追诉时效的第一属性是实体法属性
追诉时效从新说的主要理由之一是，追诉时效是一项刑事程序法制度，超过追诉期限是国家刑罚权合法发动的程序障碍。然而，这种看法值得商榷。追诉时效的确具有双重属性，亦即既具有实体法属性，也具有程序法属性，但是，实体法属性应是第一位属性，程序法属性是第二位属性。
（一）追诉时效的制度根据
关于追诉时效的制度根据，追诉时效从新说认为，主要根据在于程序法的根据。具体而言，追诉时效制度能够减轻司法机关的诉讼压力。如果不存在追诉时效制度，司法机关除必须处理眼前的事情外，还必须处理所有尚未完结的上一代的刑事案件。在是否以时间为界限放弃对全部案件予以追诉的问题上，国家实际上根本没有选择：国家仅仅可以选择，在个案中随机性地放弃追诉，还是通过设置一般性的规则来确定放弃追诉。由于国家必须保障司法机关有序运转，因此仅有第二条道路于它而言是可行的。有限的司法资源势必被优先投放到最严重的犯罪中，故重罪的追诉期限长于轻罪；追诉时效具有督促司法机关查办案件的纪律功能。虽然不可否认，上述程序法上的正当化根据是追诉时效的根据之一，但是，仍应承认刑法上的根据是追诉时效的主要根据。追诉时效从新说认为，刑法上的各种根据均不能完整地解释诸多追诉时效的具体规定。然而，这种批判是一种苛责。用一项根据来解释所有的追诉时效的具体规定，本身就是不合理的要求。追诉时效的正当化根据可以多种多样，相辅相成，共同解释追诉时效的若干具体规定。由于超过追诉时效的效果是刑罚的消灭，因此，应根据刑罚的根据来认识追诉时效的若干正当化根据。
第一，刑罚的根据之一是报应刑。针对报应刑，追诉时效的正当化根据有准受刑说。这是指，犯罪人犯罪后虽然没有受到刑事追究，但长期的逃避生活造成的心理恐惧及精神痛苦，也起到了刑罚的一些效果，可以认为已经执行了刑罚。即使犯罪人在逃亡生涯中有可能过上富裕的物质生活，但是害怕暴露的心理恐惧和不确定状态，是不可否认的精神痛苦。许多犯罪人被抓后反倒睡觉踏实了，便印证了这一点。从这个角度讲，由于犯罪人也受到了另一种形式的痛苦惩罚，那么再以刑罚予以报应的必要性便降低了。
第二，刑罚的根据之一是特殊预防。针对特殊预防，追诉时效的正当化根据是改善推测说。这是指，犯罪人犯罪后长时间没有再犯罪，可以推测犯罪人的心理已经得到了改善，没有再犯罪的危险性，因此缺乏特殊预防的必要性。
第三，刑罚的根据之一是一般预防。针对一般预防，追诉时效的正当化根据是规范感情缓和说。这是指，在犯罪经过一段时间后，社会公众对犯罪的规范感情得以缓和，不处罚行为人能够得到社会认同，因此没有一般预防的必要性。
相反，追诉时效的正当化根据中，程序法根据存在值得商榷之处。第一，程序法根据之一是追诉时效制度能够减轻司法机关的诉讼压力。这种看法带有功利主义的性质，具有很强的政策因素。依据这种看法，当司法资源紧张时，应扩大追诉时效的适用范围；当司法资源宽裕时，则应缩小追诉时效的适用范围。这种现象显然是不合适的。第二，程序法根据之二是证据湮灭说。这是指，犯罪证据随着时间流逝可能湮灭，由此导致程序上无法追诉。然而，依据这种学说，只要容易收集证据，则不管经过多久，都可以追诉。特别是当今证据收集技术越来越发达，譬如借助DNA检测技术，儿十年前的案件得以侦破。若依据这种证据收集技术，证据不会湮灭，追诉皆有可能，则追诉时效制度应予以废除。这显然是不合理的。
（二）诉讼关系、诉讼标的及诉讼要件
刑事诉讼存在两层关系。第一层关系是处罚者与被处罚者的关系，一方面国家行使刑罚权，另一方面个人具有接受刑罚的义务。这是关于刑罚的权利义务关系，是一种实体关系。如何确定这种实体关系便是刑事诉讼的诉讼标的。第二层关系是裁判者与被裁判者的关系，这是为确定刑罚权而进行诉讼的关系，是一种程序关系。
第一层的实体关系便是刑事诉讼的标的或客体。诉讼标的，是指司法机关要处理的事项。就刑事诉讼而言，诉讼标的是指被告人有无犯罪事实，以及如何施加刑罚。诉讼标的在刑事诉讼过程中处于核心地位。
诉讼标的的成立条件是犯罪事实的成立条件，是由刑法确定的犯罪构成要件及可罚性、需罚性等条件。这些是实体性要件。而围绕诉讼标的展开的诉讼活动的要件是诉讼要件（诉讼条件、程序要件），是指使整个诉讼能够合法进行并作出实体判决所需要具备的条件。
实体性要件对诉讼要件具有制约作用。具体而言，诉讼标的（案件事实）的数量决定了诉讼的数量，一个犯罪事实为一诉，数个犯罪事实为数诉。而案件事实（犯罪事实）的数量由刑法所决定。刑法根据犯罪构成要件来确定犯罪事实的数量。一个案件事实意味着一个诉讼，由此带来的效果有两种。第一种效果是诉讼行为的不可分效果。例如，对于一个案件事实，在审判权上不可分，不能由两个法院割裂审判。对于一个案件事实，在管辖权上也不可分，即使存在管辖权竞合，也需要最终确定由一个法院管辖，而不能割裂管辖。第二种效果是一事不再理原则。就被告人的一项犯罪事实，只能受到国家“一次性”的追诉、处罚，不得重复追诉、处罚。
追诉时效制度涉及实体性要件和诉讼要件。这里的实体性要件是指国家放弃行使刑罚权，超过追诉时效是一种刑罚消灭事由。这里的诉讼要件是指司法机关的追诉出现程序障碍，超过迫诉时效是一种程序障碍事由。很显然，在逻辑关系上、应先确定实体性要件，亦即国家决定放弃刑罚权，然后才能确定诉讼要件。刑罚消灭是程序障碍的缘由，程序障碍是刑罚消灭的后果。
三、实体法与程序法均坚持“行为时法”
追诉时效从新说认为，实体法问题坚持从旧原则，程序法问题坚持从新原则，追诉时效是程序法问题，故应坚持从新原则。然而，这种看法值得推敲。“实体法问题坚持从旧原则，程序法问题坚持从新原则”，这种说法给人的感觉是，实体法与程序法在时间效力上存在截然不同的处理规则，甚至认为程序法具有溯及力。实际上，二者均坚持“行为时法”的原则。实体法的“行为时”是指犯罪行为时，程序法的“行为时”是指诉讼行为时。
诉讼行为，是指具有诉讼法上效果的构成诉讼程序的各个行为。由于整个诉讼程序是由一连串的诉讼参与人的活动所组成，诸如逮捕、羁押、讯问、审判等，这些诉讼活动均属于诉讼行为。狭义的诉讼行为是指由一定的意思表示所发生的诉讼法上的效力的行为，这种诉讼行为又称为“诉讼法律行为”。这种诉讼法律行为与民法上的法律行为含义相同。广义的诉讼行为包括法律行为和事实行为。事实行为如自诉人无正当理由拒不到庭或者未经法庭准许而中途退庭等，尽管会发生一定的诉讼法上的效力，但并不是由意思表示发生的效力。
诉讼行为具有时间性，必须在特定时间之内为之。这便是诉讼行为的期间，是指公安司法机关和诉讼参与人进行某一诉讼行为必须遵守的法定期限。诉讼行为的这种时间性决定了对于诉讼行为只能适用诉讼行为时的法律。就此而言，诉讼法对生效以前的诉讼行为没有溯及力。因此，所谓程序法问题应坚持从新原则，实际上仍是行为时法原则。刑事诉讼法修正后，一般只适用于其颁布实施之后启动的诉讼行为，对于其颁布实施之前已经终结的诉讼行为不发生法律效力。但是，对于新法颁布实施之前已经启动了诉讼行为但尚未终结的案件，则遵循以下处理方式：对于尚未终结的程序适用新法，但是之前已经进行的诉讼行为的效力不受影响。例如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第4条规定：“在进行刑事案件的诉讼时，适用有关诉讼行为进行时或有关诉讼决定作出时有效的刑事诉讼法律，但本法典有不同规定的除外。”
程序法与实体法在时间效力上均坚持“行为时法”原则，主要是为了保障人权，具体而言是为了保障国民的自由和信赖利益。正因如此，《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”也正因如此，罪刑法定原则不仅是刑法原则，也是宪法原则。从罪刑法定原则出发，刑事实体法与程序法均需要坚持“行为时法”原则，以此保障国民的自由和信赖利益，限制国家刑罚权的不当扩张，亦即“法无明文规定不处罚”。
不难看出，实体法的“行为时法”原则，也称为“从旧”原则。程序法的“行为时法”原则，也称为“从新”原则。为了保障国民的自由和信赖利益，实体法和程序法在“行为时法”之外均实行“从轻”原则。实体法的“从旧兼从轻”原则中，从旧是指依据犯罪行为时的法律；从轻是指若犯罪行为后的法律对被告人更有利，则适用犯罪行为后的法律。程序法也存在“从新兼从轻”原则，其中的“从新”是指依据诉讼行为时的法律；从轻是指若诉讼行为前的法律对被告人更有利，则适用诉讼行为前的法律。例如，根据原刑事诉讼法的规定，一审程序、二审程序必须在相对较短的期限内结束，此时，被告人根据法律的规定，可以预测出自己的未决羁押期限会在较短的期限内结束。然而，在审判过程中，新修正的刑事诉讼法颁布实施，根据新法，一审和二审的审理期限都被大幅度延长，此时，如果一味强调程序从新，按照新法的规定计算审理期限，将对被告人的信赖利益造成侵害。因此，在特殊情况下，立法者有必要考虑当事人的信赖利益，规定程序从新原则的若干例外。
四、对《刑法》第12条的正确理解
追诉时效从新说的主要依据是，《刑法》第12条后半段规定，“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。其中，“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”，表明是否追诉问题依据的是现行刑法的追诉时效规定，因此关于追诉时效应当适用从新原则。然而，这种理解是一种纯粹字面上的理解。
“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”，这是立足于当前诉讼行为的表述。当司法机关处理一起刑事案件（犯罪事实）时，便在实施一个诉讼行为（立案、侦查、起诉等），根据“行为时法”原则，这些诉讼行为的法律依据应是诉讼行为时的法律。因此，司法机关必须依据诉讼行为时的法律来确定追诉时效，亦即根据现行刑法关于追诉时效的规定来确定能否追诉。这一点体现了追诉时效的程序法属性。
但是，这只是审查是否启动刑罚权的第一步操作。第一步操作显然应当立足于当前诉讼行为时的法律，不可能立足于之前的法律。如果按照当前法律不应当追诉，则直接得出终止诉讼行为的结论。如果按照当前法律应当追诉，则根据保障人权的要求，应当进行下一步的“从轻”原则的判断，亦即如果按照之前的法律不应当追诉，则不应当追诉被告人。由于决定是否追诉的法律是刑法，因此应当根据之前的刑法（行为时的刑法）来判断对被告人是否追诉。这一步的操作依据便是《刑法》第12条规定的“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”之后的“按照当时的法律追究刑事责任”。如果按照当时的法律（行为时的刑法），应当追诉被告人，接下来比较当时的法律与现行的法律，适用哪个法律追诉被告人对被告人更有利，便选择适用哪个法律。如果按照当时的法律，不应当追诉被告人，则直接得出不予追诉的结论。
概言之，《刑法》第12条后半段规定的“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”，在操作流程上的含义是指，司法机关要启动当下的诉讼程序，因此需要先立足于当前的法律，审查是否追诉。如果不符合追诉条件，则不予追诉；如果符合追诉条件，接下来启动“从轻”原则，比较一下按照当时的法律是否追诉，如果不符合追诉条件，则不予追诉。
即使按照追诉时效从新说，也应当坚持在从新原则之后兼顾考察从轻原则。追诉时效从新说的矛盾在于，一方面坚持追诉时效属于程序法规定，另一方面在判断是否追诉时却只能依据刑法规定。既然如此，在是否追诉问题上，便应当适用刑法规定。既然适用刑法规定，便必须遵守刑法的时间效力原则，亦即“从旧兼从轻”原则。只是在遵守刑法的“从旧兼从轻”原则时，在启动当下诉讼程序时，必须先立足于当前的法律，故需要在条文中表述为“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”，接下来再适用“从轻”原则。
实际上，最高人民法院在现行刑法生效时便注意到这个问题，因此，1997年9月25日，专门出台《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，其中第1条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”该规定表明，关于现行刑法生效前的犯罪行为，遇到追诉时效的问题，先立足于现行刑法关于追诉时效的规定，司法解释中的两种情形便是现行《刑法》第88条规定的情形，然后再适用1979年《刑法》关于追诉时效的规定，通过比较最终达到适用“从轻”原则的效果。
五、结论
麻某杀人案发生在1992年，根据现行《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则，应当适用1979年《刑法》。1979年《刑法》第77条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”在2020年之前，公安机关一直未能侦破本案，未能发现麻某是犯罪嫌疑人，因此一直对麻某未采取强制措施。基于此，对麻某的追诉应当受到追诉期限的限制。根据1979年《刑法》第76条的规定，麻某涉嫌故意杀人罪，法定最高刑是死刑，追诉期限是20年。至2020年，麻某的犯罪事实已经经过了20年追诉期限，不应再追诉。根据1979年《刑法》第76条的规定，如果认为必须追诉，应当报请最高人民检察院核准。
［规则提炼］
1. 追诉时效既是刑罚消灭事由，也是程序障碍事由。但是，刑罚消灭是程序障碍的缘由，程序障碍是刑罚消灭的后果。因此，追诉时效的第一属性是实体法属性。
2. 表面上看，“实体法问题坚持从旧原则，程序法问题坚持从新原则”。实际上，二者均坚持“行为时法”原则。实体法的“行为时”是指犯罪行为时，程序法的“行为时”是指诉讼行为时。所以，程序法的“从新原则”实际是“行为时法原则”，也因此与实体法的“从旧原则”一样，应兼顾“从轻原则”。
3.《刑法》第12条（时间效力）后半段规定的“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”，是立足于当前诉讼行为的表述。司法机关要启动当下的诉讼程序，需要先立足于当前的刑法规定，如果不符合追诉条件，则不予追诉；如果符合追诉条件，接下来启动“从轻原则”，按照当时的刑法规定如果不符合追诉条件，则不予追诉。
2020年10月14日，南京中级人民法院公开审判了此案，麻继刚因故意杀人罪被判处死刑，麻继刚不服提出上诉。
2021年1月19日，江苏高院二审维持了原判，同年6月麻继刚被执行了死刑。
正义也许会迟到，但从不会缺席，但愿不要迟到太久……
来源：《如何解答刑法题》
作者：周光权，清华大学法学院教授