时间：2022-09-30 14:25:05来源：法律常识
一、非法收购、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》（《CITES》保护动物的情节认定
案件名称
徐峰非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案
案件来源
《刑事审判参考》指导案例第1067号
基本案情
2007年至2014年间，被告人徐峰通过某网络论坛向网友购买了红尾蚺、杜氏蚺，又在饲养过程中繁殖蚺进行贩卖。2013年4月初，徐峰通过QQ联系朱某后，将其所繁殖的杜氏蚺2条用大巴车托运至上海，以人民币5000元的价格贩卖给朱某。2012年10月26日、2013年10月24日，徐峰先后通过某论坛，发帖向网友出售其繁殖的杜氏蚺7条及收购的杜氏蚺1条。2014年5月8日，公安机关抓获徐峰，后在其住处查扣杜氏蚺24条、红尾蚺2条。其中12条杜氏蚺和2条红尾蚺系其向网友购买所得，其余12条杜氏蚺系其饲养繁殖所得。
经鉴定，上述涉案的杜氏蚺、红尾蚺均系《濒危野生动植物种国际贸易公约》（英文简称《CITES》，以下简称《公约》）附录Ⅱ所列的保护动物，属于我国刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”。
裁判结果
台州市黄岩区人民法院经审理认为，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人的罪名成立。以被告人徐峰犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。扣押在案的杜氏蚺24条、红尾蚺2条，均予以没收，由扣押机关依法处理。被告人徐峰的违法所得，由原侦查机关予以追缴。
裁判理由
本案所涉的红尾蚺、杜氏蚺系列入《公约》的野生动物，无法在《解释》附表所列的国家一、二级保护野生动物名录中找到相应的同科或同属的物种，缺少认定“情节严重”或“情节特别严重”的参照标准。但本罪的一般情节（基本构罪标准）不需要参照标准，只要非法收购、出售列入《公约》附录一、附录二中的珍贵、濒危野生动物，便可构成本罪。因此，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为，系一般情节，不属于情节特别严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
二、非法杀害珍贵、濒危野生动物后又非法出售的，非法出售系事后不可罚行为，不另认定为非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪
案件名称
何建强等人非法杀害珍贵、濒危野生动物案
案件来源
《人民司法（案例）》2018.8
基本案情
2014年12月至2015年1月13日，被告人何建强、钟德军单独或伙同余六秋、龙真、龙启明、任小平等人先后5次下湖投放农药，杀害若干野生候鸟后捡拾，由何建强收购后贩卖给被告人李强介绍的汪前平。2015年1月16日，被告人何建强、钟德军再次下湖，在向涂胜保等人的养鱼围子运送生活物资途中，沿途捡拾了2只被毒杀的小天鹅。1月17日上午，余六秋在被告人方建华养鱼的围子内投放了克百威后将情况告知被告人方建华，表示隔天即可在投毒区域捡鸟。次日早晨，被告人方建华在投毒区域内捡拾了4只小天鹅，余六秋捡拾了6只小天鹅和3、4只野鸭。
2015年1月18日上午，被告人何建强与钟德军等人在被告人龙启明的围子吃过早餐后，在返岸途中开始向养鱼业户收集毒死的候鸟，并电话通知被告人李强驾车到君山区壕坝附近接人以及联系汪前平收货。此后，被告人何建强、钟德军分别从被告人方建华及余六秋处收购了4袋野生候鸟（10只小天鹅和3、4只野鸭）；从被告人龙雪如处收购了2袋约50斤野生候鸟（主要有鹭类、野鸭等）；从张连海处收购了2袋共15只野生候鸟（5只白琵鹭，10只其他鸟类）；从涂胜保处收购了2袋约六七十斤候鸟（主要有野鸭）。随后被告人何建强、钟德军将其捡拾及收购的野生候鸟进行整理，最终分装成8袋共计63只。同日17时40分许，被告人何建强、钟德军在岳阳市君山区壕坝码头准备上岸时，被湖南省东洞庭湖自然保护区管理局工作人员发现，何建强、钟德军、李强均逃离。
裁判结果
岳阳市岳阳楼区人民法院认为，被告人何建强伙同被告人钟德军、方建华在东洞庭湖国家级自然保护区内，采取投毒方式非法杀害国家二级保护动物小天鹅和白琵鹭及其它野生候鸟，被告人李强帮助被告人何建强购毒并全程负责对毒杀的野生候鸟进行销售，被告人何建强、钟德军、方建华、李强的行为均已构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，属情节特别严重。被告人龙雪如、龙启明、龙真在被告人何建强的授意下，采取投毒方式，分别在国家级自然保护区内猎杀野生候鸟，破坏野生动物资源，情节严重，其行为均已构成非法狩猎罪。
裁判理由
本案何建强等被告人非法杀害珍贵、濒危野生动物后又非法出售，其行为系复数行为，性质为事后不可罚行为。刑究其不可罚的原因，主要有如下几点：
一是没有侵害新的法益。何建强等被告人杀害与出售的对象均是捕杀的珍贵、濒危野生动物及其他“三有保护”野生动物，行为主体一致，侵害的都是国家对野生动物资源的保护管理制度。其非法出售珍贵、濒危野生动物实际上是对非法捕杀珍贵、濒危野生动物行为完成之后的利用处分行为，是对同一对象、同一法益的二次侵害，没有侵害新的法益。非法出售珍贵、濒危野生动物的行为可以视为非法杀害、猎捕行为的从行为，被非法猎捕、杀害行为吸收。当然，吸收前提是这两种行为的犯罪主体、犯罪对象必须同一，如果捕杀行为的主体与出售行为主体不一，或者捕杀与出售的珍贵、濒危野生动物并非同一批犯罪赃物，对行为人非法出售行为的处罚就不能被非法猎捕、杀害行为吸收。
二是缺乏期待可能性。期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性理论滥觞于德国的“癖马案”，传入我国刑法学界的时间虽然不长，但我国学者普遍接受了期待可能性的思想。“期待可能性是一种免责事由，它具有开放性，并不会因为刑法没有规定而影响其适用，这并不违反罪刑法定主义……将法有明文规定的行为，因为缺乏期待可能性而出罪，这并不会损害刑法的安定性。” 在我国司法解释中，某些规定也体现了期待可能性的思想。
例如，2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第12条第3款规定：“容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。”在一般情况下，容留吸毒达到司法解释规定的定罪情形，都应当追究刑事责任。司法解释将容留近亲属吸毒作为阻却责任或减轻责任的情形，原因就在于在这种情形下，特别是行为人被动容留的情形下，不能苛求期待当事人实施合法行为。在吸收犯的情形中，某些事后行为不另外单独定罪处罚，缺乏期待可能性也是其中重要原因之一。
例如，甲将盗窃的普通财物予以变卖或毁坏，不另行在盗窃罪之外以掩饰、隐瞒犯罪所得罪或故意毁坏财物罪定罪处罚，就是因为在甲盗窃普通财物之后，没有期待其完好保存财物的可能性，其变卖或毁损财物的处分行为，已预设在盗窃罪的评价范围之内，无需再重复评价。同理，在本案中，何建强等被告人基于非法获利的目的，捕杀珍贵、濒危野生动物之后，自然会为实现非法获利目的将捕杀的野生动物予以出售，刑罚缺乏期待其作出将捕杀的珍贵、濒危野生动物上交有关部门的合法补救行为的可能性，对何建强等人不另以非法出售珍贵、濒危的野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚是恰当的。
三、出售人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物应从宽处罚
案件名称
谢田福非法收购珍贵、濒危野生动物、王鹏非法收购、出售珍贵、濒危野生动物案
案例来源
《人民司法（案例）》2018年第20期
基本案情
被告人王鹏从2014年4月开始非法收购、繁殖珍贵、濒危的鹦鹉并出售牟利。2016年4月初，王鹏将其孵化的2只小太阳鹦鹉以500元/只卖给被告人谢田福。经鉴定，该2只鹦鹉系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）附录Ⅱ的绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）。
2016年5月10日，民警在广东省深圳市宝安区沙井街道沙井花卉世界谢田福经营的田福水族馆中查获10只鹦鹉（包括上述2只鹦鹉）。同年5月17日，民警在宝安区石岩街道麻布新村自力大道1号301房王鹏的租住处查获45只珍贵、濒危的鹦鹉。经鉴定，该45只鹦鹉系35只绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）、9只和尚鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉。上述非洲灰鹦鹉被列入《公约》附录Ⅰ，其余鹦鹉均被列入《公约》附录Ⅱ。
裁判结果
广东省深圳市宝安区人民法院一审认为，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定：刑法第三百四十一条第一款规定的珍贵、濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一级、二级保护野生动物，列入《公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物，以及驯养繁殖的上述物种。因此，本案所涉的鹦鹉虽为人工驯养，亦属于法律规定的珍贵、濒危野生动物。被告人王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金3000元；二、被告人谢田福犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金3000元。
广东省深圳市中级人民法院二审认为，鉴于多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉，故对王鹏可在法定刑以下量刑，并依法报请最高人民法院核准。经核准，对上诉人王鹏在法定刑以下判处有期徒刑2年，并处罚金3000元。
裁判理由
根据《解释》规定，刑法第三百四十一条第一款规定的珍贵、濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一级、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物，以及驯养繁殖的上述物种。因此，本案所涉的鹦鹉均属于法律规定的珍贵、濒危野生动物。
考虑在案证据反映的情况，王鹏非法收购、出售野生动物，间接繁殖驯养的居多，直接伤害野生的很少；而非法收购、出售驯养繁殖的野生动物同非法收购、出售完全直接源自野外环境的野生动物，其社会危害性毕竟有所不同；王鹏在二审庭审中表示认罪悔罪；其家属提供的家庭情况在量刑时亦应予考量。综合上述原因，对王鹏可予在法定刑以下量刑，并依法报请最高人民法院核准。
四、非法狩猎行为同时触犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪，应择一重罪处罚
案件名称
代成前非法狩猎案
案例来源
《人民司法（案例）》 2012.10
基本案情
2011年10月26日，被告人代成前在位于上海市浦东新区老港处置场东侧的南汇东滩野生动物禁猎区内一水塘内，用布置的一张翻网，猎捕到鸳鸯1只和绿翅鸭4只。经上海野生动植物鉴定中心鉴定，鸳鸯被列入《国家重点保护野生动物名录》，为国家二级重点保护野生动物；绿翅鸭被列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》和《中华人民共和国政府和日本国政府保护候鸟及其栖息环境的协定》的保护名录。
裁判结果
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人代成前违反野生动物保护法规，非法猎捕国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。被告人代成前的行为同时还触犯了非法狩猎罪，为避免对同一行为的重复评价，应择一重罪即非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚，猎捕的其他野生鸟类作为量刑情节予以考虑。被告人代成前系自首，同时有立功表现，均可以从轻处罚。
裁判理由
择一重罪处罚更符合刑法对野生动物的保护目的。
有一种观点认为将非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪数罪并罚，能够实现保护、拯救珍贵、濒危野生动物及保护、发展、合理利用野生动物资源的双重价值，还能体现对珍贵、濒危野生动物资源的重点保护。若择一重罪处罚，那么给公众一种感觉，即只有猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为才构成犯罪，而猎捕一般野生动物的行为在案件中没有得到评价。
事实上不然，根据刑法第三百四十一条的立法渊源，刑法将非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪独立出来，并非基于这两种罪名在本质上有何区别，而是因为非法狩猎罪法定刑过低且仅有一档法定刑幅度，与非法猎捕珍贵、濒危野生动物的社会危害性不相称。当行为人同时触犯两个罪名时，根据想象竞合犯或牵连犯理论择一重罪处罚，显示了对珍贵、濒危野生动物的特殊保护；而猎捕一般野生动物的行为作为从重量刑的考虑因素得到了评价，也并未放纵猎捕一般野生动物的行为；同时由于非法狩猎罪与非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪相比法定刑较低，择一重罪从重处罚完全能够达到罪刑相适应的目的，数罪并罚也显得并非必要。
若实行数罪并罚，可能从以下方面违反了刑法保护野生动物的目的：一是由于狩猎行为无法分解为两个完全独立的法律行为，数罪并罚导致对同一行为的重复评价；二是由于非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪的方法行为一般均构成非法狩猎罪，若一律数罪并罚，反而混淆了对珍贵、濒危野生动物的特殊保护，还违反了规定罪名时在一般情形下行为——罪——刑之间的一一对应关系；三是若因猎捕到不同野生动物触犯数个罪名而数罪并罚，可能导致社会危害性相同的行为，仅因实际猎捕到野生动物种类的不同而产生定罪乃至量刑上的巨大差异。
因此，择一重罪从重处罚能在全面考虑定罪量刑情节的同时避免对被告人的行为重复评价，更突出了刑法对珍贵、濒危野生动物区别于一般野生动物的保护力度，与数罪并罚相比更符合刑法对野生动物的保护目的。
此外，根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，盗伐、滥伐珍贵树木，同时触犯刑法第三百四十四条、第三百四十五条规定的（即同时触犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪和盗伐林木罪、滥伐林木罪），依照处罚较重的规定定罪处罚。同时触犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪的情形与此类似，择一重罪处罚能够保持刑法处理类似情形的统一性，也更符合宽严相济的刑事政策。
五、采用“犯意诱发型”诱惑侦查方式获取的言词证据属于非法证据应予排除
案件名称
吴晴兰非法出售珍贵、濒危野生动物案
案例来源
《刑事审判参考》指导案例第1067号
基本案情
2005年11月的一天，建阳市森林公安分局职工陈某与朋友到上诉人吴晴兰家购买野味，陈某自称姓林，问吴晴兰还有什么好的野味（意指国家保护的野生动物），吴晴兰未明确回答，只是将自己的手机号码留给陈某。陈某回单位后，将这一情况向森林公安分局领导汇报，领导要求陈某盯住吴晴兰。
同年11月底，陈某打电话问吴晴兰有没有好货（意指国家保护的野生动物），吴晴兰表示没有。同年12月12日吴晴兰联系张某（另案处理），称有人要购买熊掌，张某要求先收定金2000元。
随后，吴晴兰打电话通知陈某有4只熊掌，要收定金2000元。陈某经分局领导同意后，于当日13时许，将2000元定金送到吴晴兰处。同日15时许，张某将4只冰冻熊掌送到吴家。因怕买家对熊掌质量提出异议，吴晴兰只让张某拿走1000元定金，并让张某于次日下午到其家结账，随后即电话通知陈某。陈某于当日16时30分赶到吴晴兰租住的宿舍内接收了4只熊掌。吴晴兰向陈某要辛苦费时，被守候的公安干警当场抓获。经鉴定，涉案的动物肢体属国家二类保护野生动物黑熊的熊掌，系两只黑熊的熊掌，价值人民币40080元。
裁判结果
建阳市人民法院认为，被告人吴晴兰为牟利非法出售国家二类保护野生动物黑熊的熊掌4只，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，对吴晴兰判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
南平市中级人民法院二审判处上诉人吴晴兰无罪。
裁判理由
本案中，侦查机关使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式，使原本无犯罪意图的吴晴兰产生犯意并实施了犯罪行为，属于“制造犯罪”，侦查方式不具有合法性。利用该侦查方式获取的言辞证据，由于违反了我国刑事诉讼法关于禁止以引诱、欺骗方法收集证据的规定，属于非法证据，应当予以排除。在此情况下，本案指控证据不足，依法应当宣告吴晴兰无罪。
对于本案而言，退一步讲，即使有足够证据证明吴晴兰实施了非法出售珍贵、濒危野生动物的行为，但因公安机关对其使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式，而案件中并没有证据证明吴晴兰之前有过违法犯罪记录，其本人一直合法经营小餐馆，无社会危害性和人身危险性；加之其在本案中只是起居间介绍的作用，从中获取的介绍费仅为20—30元，即使认定其参与犯罪，也是从犯，情节显著轻微，也可不以犯罪论处。综上，二审法院对一审予以改判，宣告被告人吴晴兰无罪是正确的。
六、珍贵、濒危野生动物制品的核定价值高于实际交易价格的，应以核定价值认定
案件名称
严叶成、周建伟等非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品案
案例来源
《刑事审判参考》指导案例第215号
基本案情
2000年4月，被告人周建伟在浙江省温州市将其非法驯养的一只东北虎以8.5万元的价格出售给被告人严叶成。严叶成使用被告人周建强以黑龙江北方大型驯兽马戏团的东北虎驯养证骗取的野生动物保护主管部门出具的《陆生野生动物及其产品出省运输证明》，将该东北虎从浙江省温州市运抵福建省泉州市。此后，严叶成利用该东北虎从事营业性表演活动。2000年11月，该东北虎因病死亡，严叶成将虎皮、虎爪用酒精等物进行处理后，将虎骨和虎肉放入冰箱，存放于其在江苏省淮安市的家中。2001年11月，严叶成与被告人史建强通过电话联系，欲将虎肉以2.1万元的价格出售给浙江省宁波某饭店。因公安机关事前得到举报，该虎肉交易未实现。
2001年12月3日，被告人严叶成向公安机关投案自首。经核定，该东北虎虎肉（含虎骨）价值人民币48万元。
裁判结果
慈溪市人民法院一审认定被告人严叶成犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；被告人周建伟犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八千元；被告人周建强犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元；被告人史建强犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，严叶成、周建伟、周建强、史建强均不服，上诉于宁波市中级人民法院。宁波市中级人民法院二审维持原判。
裁判理由
依照《解释》第五条的规定，非法出售珍贵、濒危野生动物制品的价值或者非法获利数额的大小是认定非法出售珍贵、濒危野生动物制品“情节严重”和“情节特别严重”的主要标志，而依照《解释》第十一条的规定，“珍贵、濒危野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定；核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定”。
但在本案中，被告人严叶成和史建强的交易价格仅为2.1万元，低于国家野生动物保护主管部门核定的价值48万元。被告人严叶成和史建强的辩护人据此提出，浙江省林业局关于本案虎肉价值的鉴定不具有法律效力。我们认为，一般情况下，应当按照国家野生动物保护主管部门核定的价值认定珍贵、濒危野生动物制品的价值，唯一的例外是当核定价值低于实际交易价格的，才能以实际交易价格认定。这是根据《解释》第十一条的规定必然得出的结论。
七、出售《野生动物保护法》施前就已持有的雪豹皮未造成严重社会危害且认罪态度较好，可在法定刑以下减轻处罚
案件名称
达瓦加甫非法出售珍贵、濒危野生动物制品案
案例来源
《刑事审判参考》指导案例第518号
基本案情
被告人达瓦加甫于1985年从温泉县查干屯格乡三牧场牧民那木生加甫处购得雪豹皮一张，1987年从伊犁州霍城县萨尔布拉克镇牧民努尔赛提处购得雪豹皮两张（其中一张雪豹皮连骨），经加工后一直存放家中。2005年12月24日，经乌兰巴特介绍买主，达瓦加甫正在温泉县博格达镇园林队其子巴特克西克的住宅内出售上述3张雪豹皮时，公安人员将其当场抓获，并缴获雪豹皮3张。经鉴定，3张雪豹皮价值人民币37.5万元。
裁判结果
温泉县人民法院认为，达瓦加甫非法出售雪豹皮的行为，已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。达瓦加甫的雪豹皮系20余年前购买，2005年非法出售时人赃俱获，未造成严重后果，依法可酌情减轻处罚。判决被告人达瓦加甫犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。报请最高人民法院核准。
裁判理由
本案被告人达瓦加甫非法出售珍贵、濒危野生动物制品的犯罪行为，虽然应当依法认定为情节特别严重，但从本案的具体情况看，如果对其处以十年以上有期徒刑刑罚，于法、于理、于情，明显过重。
1.从立法目的层面分析，非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，不是刑法惩治的重点。
立法目的是立法者制定法律所希望实现的预期目的，刑法作为保障法，其第三百四十一条设定非法出售珍贵、濒危野生动物犯罪的目的，是对严重违反野生动物保护法行为的惩治。《野生动物保护法》第一条明确规定广为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法。”该条明确了三个方面的立法目的：
（1）保护、拯救珍贵、濒危野生动物；
（2）保护、发展和合理利用野生动物资源；
（3）维护生态平衡。
这三个目的之间并非并列关系，而有所侧重，其中，保护、拯救珍贵、濒危野生动物是该法最直接的目的，也是该法的核心宗旨。因为对于野生动物的保护，不仅是为了保护稀缺的野生动物物种资源，维护生物多样性，从人类可持续发展的角度来看，野生动物是连接人类和自然界的天然桥梁，在整个生物圈和生态链中起着举足轻重的作用。只有首先实现对珍贵、濒野生动物的有效保护，防止滥杀、滥捕，才有可能进一步对野生动物资源进行科学利用和维护生态平衡。
从上述立法宗旨出发，可以看出，虽然达瓦加甫的行为已经构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，但其行为不属刑法惩治的重点。刑法设立该罪的主要目的及野生动物保护法的最核心目的，是保护、拯救现有的珍贵、濒危野生动物。因此，非法猎捕、杀害珍贵、濒野生动物的行为，是刑法重点要惩治的对象。但是，作为猎捕、杀害行为的延伸，收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为也必须予以严惩才能有效遏制非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为。
一般来说，猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，不是单纯地为了猎捕、杀害，而是为了达到一定的经济目的，即将猎捕、杀害的珍贵、濒危野生动物或者制品用于出售营利活动。刑法如果不从后续路径上堵住此类行为，那么，不少猎捕、杀害野生动物的行为将得不到有效遏制，刑法设立该罪目的将成为虚设。由此可见，刑法设立收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的目的，还是为了有效遏制猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的犯罪行为。
而本案被告人收购的珍贵、濒危野生动物制品行为发生在刑法设立该罪之前（指《全国人大常委会关于惩治国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》实施之前），由于3只雪豹已经死亡，已无法受到法律保护。因此，虽然其后来实施了对刑法设立该罪之前已经死亡的珍贵、濒危野生动物制品进行出售的行为，并按照刑法应当定罪处罚，但是在处罚上应与那些出售刑法设立该罪之后才被非法捕杀的珍贵、濒危野生动物制品的行为有所区别。
2.达瓦加甫非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，未造成严重的危害后果。
达瓦加甫非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，虽然侵犯了国家对珍贵、濒危野生动物制品的管理秩序，但无更严重的危害后果。体现在：
（1）没有危及刑法设立非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪之后的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的安全；
（2）没有为刑法设立该罪之后的猎捕、杀害行为提供实际上的后续帮助；
（3）在出售过程中即被抓获，非法交易并未成功。另外，达瓦加甫归案后认罪态度较好，有悔罪表现。
八、在走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的数额标准已大幅度提高的情况下，对非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪予以量刑，可以考虑在法定刑以下判处刑罚
案件名称
郑锴非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案
案例来源
《刑事审判参考》指导案例第1178号
基本案情
2013年6月22日12时许，被告人郑锴将金钱豹毛皮1张（价值6万元）、雪豹毛皮1张（价值10万元）、云豹毛皮1张（价值3万元）、赛加羚羊角4根（价值共计12万元）、象牙制品4个（非洲象或亚洲象，价值共计8291元）及其他动物制品装在两个旅行包中放在银灰色大众牌轿车（车牌号鲁CK3693）的后备厢里，后驾驶该轿车携带上述物品从山东省淄博市沿309国道于当日13时30分许来到济南市历下区经十路。在与朋友苗涵见面后，郑锴以其驾驶的车辆手续不全、不能在济南市区行驶为由，将两个旅行包放在苗涵驾驶的丰田牌轿车的后备厢里，但苗涵不知旅行包内有何物。苗涵载郑锴及其朋友到一歌厅唱歌。
其间，被告人逯艺通过网络向郑锴购买赛加羚羊角2根（价值6万元），二人通过网络讨价还价。后苗涵应郑锴的要求驾驶丰田牌轿车载郑锴及其朋友到济南市槐荫区经六路绿地小区附近与逯艺见面。19时许，郑锴与逯艺正在讨价还价并查看郑锴带来的羚羊角时，被公安人员抓获，当场查获金钱豹毛皮1张、雪豹毛皮1张、云豹毛皮1张、赛加羚羊角4根、象牙制品4个等物品。经鉴定，上述金钱豹、雪豹、云豹、赛加羚羊、非洲象或亚洲象均为国家一级重点保护动物，涉案物品价值共计31.8291万元。
裁判结果
济南市槐荫区人民法院一审判决被告人郑锴犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元。济南市中级人民法院二审认为侦查主体违反了相关法律、法规关于案件管辖的规定，从而导致对本案事实的认定缺少合法证据予以支持，决定将案件发回济南市槐荫区人民法院重新审理。济南市槐荫区人民法院重审后认为，济南市公安局槐荫区分局对本案具有管辖权。
鉴于本案现有证据不能证实郑锴对羚羊角之外的豹皮等非法运输的大部分珍贵、濒危野生动物制品有出售的意图，且在商谈价格的过程中即被抓获，未造成严重社会危害，其虽不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，对其处以十年以上有期徒刑的刑罚过重，为罪责刑相均衡，对被告人郑锴在法定刑以下判处刑罚，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，并报请最高人民法院核准。
裁判理由
关于非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的具体量刑标准，目前仍在适用的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，即非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，价值在10万元以上的，属于犯罪情节严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；价值在20万元以上的，属于犯罪情节特别严重，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。而关于走私珍贵动物及其制品罪的量刑标准，近年来已经被大幅度提高。
2000年起施行的《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（现已失效）第四条规定，走私珍贵动物制品价值10万元以上不满20万元，处五年以上有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品价值20万元以上的，属于犯罪情节特别严重，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。但2014年起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，走私珍贵动物制品数额不满20万元的，可以认定为犯罪情节较轻；走私珍贵动物制品数额在20万元以上不满100万元的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品数额在100万元以上的，属于犯罪情节特别严重。
上述司法解释表明，为适应社会经济的发展变化，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的数额标准自2014年9月以来已经大幅度提高，而非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑标准却没有及时作出相应调整。由此，原则上非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪仍须依照原数额标准量刑。但是，在走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的数额标准已大幅度提高的情况下，如果仍然按照原数额标准对非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪予以量刑，势必与走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的量刑存在明显差异，有违罪责刑相适应原则。因此，根据这一特殊情况，为实现罪责刑相均衡，对于此类案件，可以考虑在法定刑以下判处刑罚。本案即是适例。
九、非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品犯罪中，对于非面对面交易，出售者将货物交给第一承运人时、收购者获得货物时两行为主体分别成立该罪的犯罪既遂
案件名称
姚孟军等非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品案
案例来源
中国审判案例数据库
基本案情
被告人姚孟军于2009年11月22日，在未取得国家重点保护野生动物制品经营许可证的情况下，将熊掌2只、穿山甲（死体）3只（均系国家二级保护野生动物制品，经鉴定价值共计人民币14 028元）以熊掌每斤650元、穿山甲每斤275元的价格转售给被告人梁文宜。同年11月23日中午12时许，被告人梁文宜在本市丰台区赵公口祥龙客运站提货时被当场抓获。被告人姚孟军于2009年12月27日在广州被查获。涉案珍贵、濒危野生动物制品均已被公安机关查获追缴。
裁判结果
北京市西城区人民法院经审理认为，本案涉及的珍贵、濒危野生动物制品系由赵公口客运站的工作人员用安检仪检测出的，致使被告人姚孟军、梁文宜一到客运站取货时就被抓获，未能成功将野生动物制品购买到手，其行为属于因意志以外的原因未能得逞的犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。判决姚孟军犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；梁文宜犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。
北京市西城区人民检察院认为姚孟军、梁文宜的犯罪行为已经完成，并产生现实危害结果，原判认定姚孟军、梁文宜系犯罪未遂，属适用法律不当，导致量刑畸轻，向北京市第一中级人民法院提出抗诉。北京市第一中级人民法院二审维持原判。
裁判理由
出售、收购行为的既遂标准：
（1）“面对面交易”。所谓“面对面交易”，是指买卖双方采取相互可见的方式，卖家在买家面前将货物交给买家的交易方式。由于买卖双方是面对面交易，没有中间的诸多复杂环节，所以，按照一般观念，不论对于出售者还是收购者，只有当收购者取得了货物时，交易行为才完成，此时，双方的行为都达到了既遂。因此，此种情况下，收购者取得货物为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的既遂标准。
（2）“非面对面交易”。所谓“非面对面交易”，是指买卖双方通过网络、电话等非会面的方式进行联系，然后买家通过快递、长途货运等运输方式，委托第三人将货物运交卖家的交易方式。此时，由于交易环节中间加入了第三人的运输行为，所以情况变得复杂，既遂标准也不同于“面对面交易”。对于出售者来说，当其将货物交给第一承运人开始，其就将货物置于了流通状态下，其无法再对货物进行控制。而刑法规制出售类犯罪的目的，在于限制国家禁止买卖物品的流通。
因此，此种情况下，当出售者将货物交给第一承运人时就是非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品的既遂。而对于收购者来讲，在未获得收购的货物之前，收购的行为还没有完成，收购类犯罪的构成要件还没有完备。
因此，收购者获得货物是此种情况下非法收购珍贵、濒危野生动物及其制品的既遂标准。如在本案中，由于在客运站时工作人员用安检仪检出了野生动物制品就报告了民警，致使梁文宜未能成功将野生动物制品购买到手，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。
当货物来源于第三人时情况又有所不同。甲向乙购买象牙，但乙没有象牙，丙有，于是乙与丙联系，由丙负责货物运送，具体交易情况还是甲与乙之间商谈，丙不参与。此时，对于甲来说，还是应当以收到货物为既遂标准，但对于乙来说，出售既遂将取决于丙。当丙将货物运送给甲或者交给第一承运人时，乙的出售行为始为既遂。
十、违反野生动物保护法规出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品应认定为非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，是否实际获得利益不影响犯罪成立
案件名称
朱秀莲非法出售珍贵、濒危野生动物制品案
案例来源
中国审判案例要览.2011年刑事审判案例卷
基本案情
自2009年5月开始，被告人朱秀莲在本市官渡区菊花村药材市场13幢5号“昆明市崇山药材经营部”出售珍贵、濒危野生动物制品。2009年8月21日，昆明市森林公安局侦查人员依法对该门市进行检查时，现场查获疑似象皮和象鼻的动物制品19千克、疑似穿山甲甲片的动物制品33千克、疑似云豹骨的动物制品3根。经鉴定，以上疑似野生动物制品分别为亚洲象象皮和象鼻、穿山甲甲片、云豹四肢骨（含后掌），总价值人民币133 120.96元，其中亚洲象和云豹为国家一级重点保护野生动物；穿山甲为国家二级重点保护野生动物。
裁判结果
云南省昆明市官渡区人民法院一审判决朱秀莲犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。云南省昆明市中级人民法院二审维持原判。
裁判理由
珍贵、濒危野生动物制品，在未取得合法手续的情况下，仍放置在其经营的药材经营部中出售，上述各行为之间既相互独立又相互联系，关于其目的所指的是上诉人朱秀莲存有意欲出售的倾向，故本案所涉及的标的物是否已实际售出或获得利益，不能与上诉人朱秀莲所追求的犯罪目的相割裂，应限定于危害行为的性质本身所能导致的结果，对于标的物是否已实际售出或获得利益不影响非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的构成要件。
十一、非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品案中涉案财物的价值的鉴定可由有资质的鉴定部门依法鉴定
案件名称
钟玉庭非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品案、
案例来源
中国审判案例要览
基本案情
2001年年初，被告人钟玉庭经居住在格尔木市江源路汪银魁的介绍，认识一名叫扎西的商人。同年4月某日，被告人钟玉庭与扎西联系后，雇佣湟中县鲁沙尔镇王建章的汽车到西宁一骨胶厂，以每个藏羚羊头110元，每对藏羚羊角47元的价格，从扎西手中收购59只藏羚羊头和118对藏羚羊角，拉到家中。2001年4月27日，湟中县公安局干警从钟玉庭家中查获上述赃物。青海省林业局野生动植物和自然保护区管理处、青海省发展计划委员会价格认证中心的价格鉴定结论书，证实被告人收购和运输的藏羚羊头和藏羚羊角属珍贵、濒危野生动物制品及价值为88．5万元。
裁判结果
青海省湟中县人民法院一审判决被告人钟玉庭犯有非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利三年。青海省西宁市中级人民法院二审维持原判。
裁判理由
我国《刑事诉讼法》第一百一十九条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”本案中，青海省发展计划委员会价格认证中心受湟中县人民检察院价格鉴定的委托，遵循独立、客观、公正的原则，按照规定的标准、程序和方法，依法对扣押追缴物品藏羚羊（含角）及藏羚羊角进行了价值鉴定。
在鉴定中的依据是：《中华人民共和国价格法》，国家计委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委（法发[1994]9号）《关于统一赃物估价工作的通知》，《陆生野生动物保护实施条例》。在鉴定中收集有关资料指派鉴定人员进行了实物勘察和有关情况的调查了解，按照国家有关野生动物保护的法律规定开展价格鉴定。整个鉴定过程按照法律程序进行。一、二审两级法院均认定青海省计划委员会价格认证中心作出的鉴定结论合法、有效是正确的。
作者简介
陈洁琼，浙江厚启律师事务所管理合伙人。南开大学法学硕士，现任杭州市律师协会自然资源与环境保护专业委员会副主任，女律师委员会委员，浙江省法学会环境保护与自然资源法学研究会常务理事，浙江省法学会律师法学研究会副秘书长，杭州师范大学沈钧儒法学院实务导师。
执业期间参与办理各类百余件刑事案件，辩护经验丰富，办案认真细致，诸多案件取得不起诉、缓刑、二审发回重审等良好效果，如高某英生产销售伪劣产品案、唐某敲诈勒索案、牛某盗窃案等。尤其在环境污染犯罪辩护方面颇有心得，曾参与办理在全国范围影响较大的两大农药龙头企业污染环境案、某医药研发企业高管污染环境案等。在企业环保刑事合规法律服务方面有独到心得，研制了环保刑事风险评估、编制环保制度、刑事合规培训、提供环保刑事风险化解建议等系列服务产品。
学术功底深厚，曾在杂志上发表《浅议强制回收制度》、《因劳资纠纷引发的职务侵占犯罪认定研究》等文章。撰写的《企业环境污染刑事风险防范》、《论律师如何在污染环境刑事案件中开展证据辩护——以危险废物类污染环境刑事案件办理为视角》等论文分别获得“第三届杭州律师论坛总论坛二等奖”、“第三届杭州律师论坛刑事分论坛一等奖”、“首届杭州律师论坛刑事分论坛二等奖”、第二届杭州市律师协会青年律师演讲比赛三等奖、“首届杭州律师论坛优秀奖”。2017年度，因在行业组织管理方面表现突出被杭州市律协给予行业嘉奖。2018年度，获杭州律师新星奖。
原创文章 | 转载请注明作者和出处
感谢阅读
厚启律师
专业服务 是我们的承诺
有效辩护 是我们的追求
电话：0571-86898968
公众号：houqilawyer
官网：www.houqilawyer.com
地址：浙江省杭州市余杭塘路515号莱茵矩阵国际3号楼7层
厚积薄发 启行千里
欢迎业界人士赐稿
邮箱：houqilawyer@163.com
